【裁判要旨】

　　医院未按规定将门诊病历交由患者保管，导致门诊病历真实性无法确认，不能通过司法鉴定确定因果关系情况下，可认定医疗机构医疗损害侵权责任成立。医疗机构无证据证明患者自身或其他原因导致损害发生或扩大的，应承担全部赔偿责任。

　　【案情】

　　余某十几年前做过肾移植手术。2017年3月17日，余某因左手心疼痛，便到A医院开设的“针灸理疗门诊”治疗（未取得《医疗机构执业许可证》）。A医院医生操某诊断后认为是“腱鞘炎”，便在余某左手掌指关节疼痛处注射一针。几天后，余某感觉打针处有肿块且继续疼痛，便找操某理论，双方协商未果。3月20日至5月8日期间，余某因右膝关节滑膜炎等疾病，先后到B、C医院治疗。在B、C医院的病历中均载明余某左手掌有肿块且疼痛，但均未针对左手掌进行治疗，只做出“口服头孢呋辛酯片”处理意见。2017年6月10日，余某因肾移植术后复诊，又C医院住院治疗时，因左手掌硬结及感染问题，C医院于6月23日行切开引流术。当日，余某转入D医院治疗，D医院诊断余某左手掌及中指化脓性感染，遂行左手扩创病灶清除术及短缩中指指骨手术，伤愈后出院。余某左手中指被切除经鉴定为九级伤残。余某遂起诉请求A医院赔偿医疗费、残疾赔偿金等共计19万元。

　　审理中，余某申请对A医院医疗过错、因果关系及原因力进行鉴定，因余某对A医院保管并举示的门诊病历真实性不予认可，鉴定机构以病历真实性存在争议导致鉴定无法开展为由，予以退案处理。余某、A医院均表示不追加其他医院作为当事人参加诉讼。

　　【裁判】

　　重庆市綦江区人民法院经审理认为，侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，A医院医生操某在未取得《医疗机构执业许可证》的“针灸理疗门诊”开展执业过程中，在为余某提供诊疗服务时，未将余某的门诊病历按规定交余某保管，违反《医疗机构病历管理规定》相关规定，符合侵权责任法第五十八条第一款规定的推定医疗机构有过错的情形。现余某对A医院提交的门诊病历真实性不予认可，且A医院无充分证据佐证门诊病历真实性，使得A医院对余某病情诊断及处理情况无法查明，导致司法鉴定工作无法开展，因果关系不能确定，故A医院侵权责任成立。A医院无证据证明余某自身或其他原因导致损害后果，应承担全部责任。判决A医院赔偿余某医疗费、残疾赔偿金等共计14万余元。

　　案件宣判后，A医院提起上诉，重庆市第五中级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案争议焦点：一是A医院的医疗损害责任是否成立？二是如果侵权责任成立，A医院的责任大小。

　　医疗损害责任是否成立认定。根据侵权责任法规定，医疗损害责任实行过错责任原则，患者应对诊疗行为、过错、因果关系、损害构成要件承担举证证明责任。本案中，诊疗行为以及损害两个要件不存在争议，关键问题在于医疗机构的过错、因果关系两个要件的确定。

　　其一，A医院违反诊疗规范，应推定有过错。《医疗机构病历管理规定》第十条第一款规定：门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案或者已建立门（急）诊病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构保管。门诊病历是记载医疗机构病情诊断及处理情况的重要载体，是证明医疗关系存在及确定诊疗过错乃至责任大小的基本证据材料，医疗机构应按规定将门诊病历交由患者个人保管。侵权责任法第五十八条第一款规定，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错。本案中，操某为余某提供诊疗服务时，未将余某的门诊病历按规定交由患者保管，违反了《医疗机构病历管理规定》，应推定A医院有过错。

　　其二，因A医院原因导致因果关系不能确认，应由其承担不利后果。审理中，余某向法院申请对A医院诊疗过错、因果关系及原因力大小进行鉴定。鉴定材料中，余某在A医院的门诊病历是鉴定的关键。该门诊病历由A医院保管并向法院举示，而余某对门诊病历的真实性不予认可，A医院也没有其他证据佐证门诊病历的真实性，故法院对门诊病历真实性不予确认。正是因为门诊病历真实性不能确定，导致司法鉴定工作无法开展，因果关系及原因力大小不能通过鉴定确定。可以设想，如果A医院按照诊疗规范管理门诊病历，门诊病历真实性能得到确认的情况下，鉴定工作很大程度上能够顺利开展，因果关系及原因力大小得以确定，法院即可对侵权责任是否成立及责任大小作出判断。因此，余某已经通过申请司法鉴定完成了对因果关系构成要件的初步证明责任，但最终因果关系不能确定是由A医院造成的，应由A医院承担不利后果。

　　其三，患者的举证责任应做一定程度缓和，法官可综合考虑法律规定、公平原则等实际情况，在患者和医疗机构之间合理分配证明责任。医疗机构主张不承担责任，应对相关抗辩事由承担举证责任。本案中，根据现有证据，尚不能证明其他医疗机构存在诊疗过错，故余某不要求追加其他医院作为共同被告参加诉讼并无不当。如果A医院认为余某在其他医院接受了治疗，且可能是导致损害的原因，A医院可以申请追加其他医院作为当事人参加诉讼，但A医院经释明后仍拒绝追加。因此，A医院本可以通过申请医疗损害鉴定、追加当事人参加诉讼等方式对抗辩事由进行举证的情况下，既未申请司法鉴定，又拒绝追加当事人，其举示的证据又不能证明存在免责事由，故应承担侵权责任。

　　侵权责任大小判定。医疗机构医疗损害责任成立情况下，责任大小需要考虑患者有无过错、损害参与度等减责事由。

　　首先，患者自身体质因素不能减轻侵权人责任。根据“蛋壳脑袋”规则，受害人特殊体质状况对损害结果的影响不属于可以减轻侵权责任的法定情形，加害人亦不得援引受害人特殊体质减轻责任。该规则应经成为司法实践中的常识。本案中，余某的身体状况不排除对左手掌疾病发生、恶化产生一定影响，但A医院未举证证明余某的身体状况一定会、或正在向与损害相同的方向发展，故不应考虑余某自身因素，而由A医院承担全部赔偿责任。

　　其次，无证据证明患者对损害扩大存在过错。本案中，余某左手掌疾病呈现逐渐恶化过程，其于2017年3月10日在A医院接受诊疗后，因左手掌有肿块且继续疼痛，后又到B、C医院对身体其他疾病进行治疗。尽管B、C医院病历中均记载余某左手掌病情，但B、C医院未针对余某手掌进行治疗，故直到余某手掌化脓感染后才行手术。据此，不能认为余某对左手掌疾病的处置存在延误治疗、拒绝治疗、不配合治疗等不当之处，故不能认定余某对损失的扩大有过错。

　　再次，医疗机构对原因力未尽举证责任，应自行承担不利后果。侵权法中的原因力，是指数个原因引起同一损害结果的情况下，各种原因对损害结果的不同作用力，在医疗领域称为损害参与度。损害参与度是有利于医疗机构的减轻责任事由，故一般应由医疗机构承担原因力的证明责任。医疗机构应当提供医疗损害鉴定，以证明原因力大小。本案中，A医院如果认为余某自身或者其他原因是引起或者扩大损害结果的因素，应对原因力大小承担举证责任。A医院未尽举证责任，无相应医疗损害鉴定意见等证据情况下，法官应谨慎行使自由裁量权认定损害参与度。

　　综上，A医院未将患者余某的门诊病历交由余某个人保管，违反相关诊疗规范，应推定有过错；且因A医院原因导致不能通过司法鉴定作出因果关系判定，余某已完成了初步证明责任，A医院无相反证据情况下，应认定A医院侵权责任成立。A医院不能证据余某自身或者其他原因导致损害的情况下，应承担全部赔偿责任。