【案情】

　　张某系银行工作人员，与李某共谋于2014年7月骗得银行信用卡贷款300万元，得款后张某分得20万元，李某分得280万元。2015年1月，二人罪行败露被公安机关抓获。侦查中，张某主动向银行退赔300万元，李某未退赔。法院终审认定张、李构共同犯信用卡诈骗罪，判处李某有期徒刑14年，张某因有退赔情节，判处有期徒刑10年。服刑中，张某提起追偿权民事诉讼，要求李某偿还280万元。

　　【分歧】

　　关于张某是否可以行使追偿权，存在三种不同观点：

　　第一种观点认为，张某、李某二人的对外退赔义务不属刑事附带民事赔偿范围，故不产生民法意义上的连带清偿责任，张三没有追偿权，应判决其驳回诉讼请求；

　　第二种观点认为，本案纠纷系因张某、李某为减轻罪责而退赔的基础上形成，不属于平等民事主体之间的民事法律关系，故应裁定驳回张某起诉；

　　第三种观点认为，张某、李某共同犯罪后向银行退赔，本质上是赔偿银行经济损失，张某对外赔偿后，自然取得向李某追偿的权利，应支持李某的诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　首先，本案属于民事诉讼受案范围。本案的原、被告均是适格的民事主体，原告张某的追偿权救济亦属给付之诉，民诉法第124条及相关规定均未否认此诉的民事诉讼性质。民事法律法无禁止即自由，既然原告选择提起民事诉讼以救济权利，而法律又并未作否定评价，法院自然应当受理。至于原告的主张所依据是否是刑事犯罪事实，则审理中应以查明并据以判决的内容，属另一方面的问题，不影响本案作为追偿权纠纷的民事受理。

　　其次，刑民自洽要求民法尽量规制刑法介入。民法是一个自洽的体系，刑法同样是一个自洽的体系，尽管公法总有侵入私法的“冲动”，但私法还是应当尽量维持自身的领地 。追偿权的一个前提是对外履行了共同义务，第一种观点以刑法评价，认为共同犯罪人间追偿权的基础，是对外履行了刑法规定的特定共同义务（以刑事附带民事赔偿范围为限），符合刑事法律规定，但明显缩小了共同义务的范围，限制了共同义务人间追偿权的行使。从理论上讲，犯罪也是一种侵权行为，刑事责任除了公法的惩罚（徒刑、拘役、罚金）用以修复被破坏的社会秩序，还有私法上的救济（退赔、退赃）用以赔偿受害人的合法损失。虽然退赔的法律责任由刑法所直接规定，并以刑事判决责令犯罪人履行，但其本质上仍然是因侵权行为产生的赔偿责任。从另一层面来讲，刑法规定了退赔责任却将其规定在刑罚之外，说明刑法承认刑罚手段并不足以修复受害人因犯罪受到的损失，还需要其他的经济赔偿。刑事法律虽然没有将退赔义务划入刑事附带民事赔偿义务范围，但也并未否认退赔义务的民事赔偿性质。笔者认为，退赔义务既是刑事法律责任又是民法上的赔偿义务，这是从不同部门法予以评价，结论不同是因判定视角的转变而并非法理上的障碍。以刑法角度看，它是刑事责任。以民法角度看，“法无禁止即为自由”，既然民法未否定退赔的民事性质，则将其认定为民事义务是当然之意。

　　再次，法律的矫正功能不允许任何人从犯罪中获利，故合理分担退赔义务有民法上的必要性。追偿权的另一个前提是共同债务应当进行内部分担。本案中，张某已对外赔偿了银行的全部经济损失，共同犯罪人已没有对外赔偿义务。在犯罪人内部，张某犯罪得利20万元，退赔300万元，获刑十年，李某犯罪得利280万元，未退赔，获刑十四年。因此，少坐四年牢的张某损失了280万元合法财产，而多坐四年牢的李某却从犯罪中获利280万元，现在张某基于280万元合法财产的损失向获利280万元的李某追偿。法律一旦拒绝，则张某不得救济，李某从犯罪中获利的280万元却成为合法财产不被追偿（追缴），这是非常不正义的，故法律不能回避退赔义务分担问题。

　　最后，让主动退赔者追偿同案犯人能更好发挥法律的指引功能。犯罪后主动退赔不仅能得到减刑，还允许以民事诉讼向同案犯追偿，避免不合理的经济损失，能更加鼓励犯罪人主动退赔。另一方面，拒绝主动退赔的犯罪人，不仅不能减刑，还要被民事追偿，该还的一分都不能少，拒绝退赔无利可图，“以刑换钱”绝无可能，则犯罪人自然会选择主动退赔。支持主动退赔者追偿共同犯罪人，能最大限度地修补受害人的损失，体现法律的指引作用。

　　综上，退赔共犯之间的追偿权纠纷属于民事案件受案范围，且退赔义务的内部分担有民法上的必要性。因此，本案张某对外退赔后，有权向同案犯李某追偿，其诉讼请求应当得到法院支持 。

　　（作者单位：重庆市巴南区人民法院）