裁判要旨

　　行为人利用服务器系统技术漏洞，在网络直播平台反复盗刷、兑换人民币的，构成盗窃罪。

　　案情

　　2016年12月中旬至12月27日期间，被告人税某、杜某某、徐某某三人使用手机参与重庆某公司一款名为“分贝”直播平台的手机在线网上“抢红包”活动。在此过程中，税某发现该直播平台网上“抢红包”活动存在服务器系统技术漏洞。之后，税某制作了可以重复领取同一红包内“贝壳币”的软件，并发给杜某某、徐某某，教授二人前述软件的使用方法。随即，三名被告人违反“分贝”直播平台规则，使用该软件工具在“抢红包”活动时段，盗刷该平台大量“贝壳币”。同时，为迅速提升账号等级（等级越高，每日可提现的金额越高），三人采取用“贝壳币”兑换“钻石”，多次以互赠“钻石”礼物的方式互刷等级。最终，三名被告人按照1000个“贝壳币”兑换1元人民币的比率进行兑换，并通过各自的多个微信账号进行提现。经查实，被告人税某共提现5万余元，被告人杜某某共提现3万余元，被告人徐某某共提现2万余元。案发后，税某、杜某某、徐某某分别向被害单位退赔，并取得了被害单位的谅解。

　　裁判

　　重庆市渝北区人民法院经审理认为，被告人税某、杜某某、徐某某犯盗窃罪，分别判处有期徒刑一年十个月、一年六个月、一年五个月，并处罚金。该案宣判后，三名被告人未上诉，公诉机关未抗诉。判决已发生法律效力。

　　评析

　　对本案被告人的行为性质，存在两种不同的观点：第一种观点认为，本案是由平台自身系统设置缺陷所引起，三名被告人反复刷币、兑换的行为不属于“隐蔽手段”，是不当得利，不构成犯罪。第二种观点认为，本案三被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪，但不属于共同犯罪。笔者赞同第二种观点。

　　1.获取财物的手段是区分盗窃行为与不当得利的关键。从民法总则第一百二十二条的规定来看，不当得利的本质特征在于受益人获得利益而无合法根据，至于受益人通过实施何种行为而受益，立法并未作出限制性规定。因此，受益人通过侵权行为还是其他行为获得利益，只要行为缺乏合法根据，均属于不当得利。所以，当行为人通过侵权行为导致相对人权益受损时，如何判断该行为属于不当得利还是构成犯罪，显得尤为重要。笔者认为，获取财物的手段不但透露了行为人的主观意图，更是区分不当得利与盗窃行为的关键。侵权型不当得利的行为方式更多的是在行为人不自知或者放任的情况下实施的一次性或者连贯性行为，而盗窃行为则是行为人在直接故意支配下所为，且一次得逞后，往往采取重复性操作继续牟取非法利益。本案中，税某发现平台系统漏洞后，通过制作软件，告知、教授他人使用方法等积极行为，刻意利用系统漏洞，积极追求并扩大由此获取利益的可能性。杜某某与徐某某在知晓后，也与税某一起使用相关软件并相互合作，提高“抢红包”的数额。三人的行为与一般的侵权型不当得利在行为方式上存在明显差异，“互刷等级”“多次兑换”的行为也显示出相当的主观故意。因此，三名被告人的行为构成盗窃罪。

　　2.系统漏洞不属于违法阻却事由。从形式上说，被害人承诺有三种，分别是作为犯罪构成要素的承诺、对犯罪构成无影响的承诺及无承诺即有罪、有承诺则无罪的承诺。从法律规定来看，只有第三种情况方能成为违法阻却事由。因被害人承诺而阻却违法的，必须具备如下条件：被害人针对自己的权益进行承诺；被害人对承诺内容和意义具有理解能力；被害人基于真实意思表示作出承诺。但网络平台的系统漏洞不能套用上述认定条件，成为违法阻却事由。本案中，虽然“分贝”平台一直在运营商的监管下运行，但不能直接认定为该运营行为是运营商对潜在系统漏洞可能产生权益损失的默许，更遑论是对他人利用该漏洞牟利的承诺。且从常理分析，平台运营商对因自身系统漏洞造成的权益损失显然持否定态度。而三名被告人利用运营商未发现平台漏洞的契机，采取软件盗刷的方式“抢红包”，属于采取秘密方式窃取他人财物。因此，平台漏洞不能成为行为人脱罪的理由。

　　3.为各自牟利而实施的简单合作行为不属于共同犯罪。共同犯罪除要求各行为人具有共同犯意之外，还要求每个行为主体对自己与他人相互配合，共同实施犯罪的行为模式具有统一的认识。如果各行为人在犯罪过程中并未相互配合，或者仅是为各自牟利而简单合作，即使犯罪对象一致，也不应当认定为共同犯罪。本案中，三名被告人对盗刷行为没有具体分工。虽然税某将平台漏洞信息透漏给杜某某、徐某某并且提供了盗刷软件，但上述行为是对犯罪对象的共享，而非对犯罪行为的组织。作案过程中，三被告人的行为相互独立，各自分别完成盗刷、兑换，对他人的盗窃份额没有占有、控制的主观故意与客观行为，而互刷等级的目的也是为了提高各自盗窃数额的辅助手段。因此，三名被告人不构成共同犯罪。

　　本案案号：（2018）渝0112刑初48号

　　案例编写人：重庆市渝北区人民法院 刘杨 陈俊霖