【案情】

　　2016年5月22日，郑某向吴某借款220万元，约定月利率2%，借款期限一年，徐甲为该笔借款提供连带责任保证。借款到期后，郑某仅归还了借款本金150万元。2017年6月，吴某多次要求徐甲承担保证责任未果。2017年11月5日，徐甲突然死亡。徐乙、徐丙系徐甲的法定继承人，且均未明确表示放弃继承徐甲的遗产。现吴某提起诉讼，要求徐乙、徐丙在继承徐甲的遗产范围内对上述借款剩余本金及利息承担连带清偿责任。

　　【分歧】

　　保证人徐甲的法定继承人是否应在继承的遗产范围内承担保证责任？

　　第一种观点认为，保证是侧重于人身属性的担保，本质上就是保证人凭借其个人信用作为担保措施保证主债务的履行。个人信用只能依附于保证人自身，无法进行转让，其应随保证人的死亡而消亡。故保证人死亡后其保证责任也应一并消灭，其遗产应由继承人进行继承，无需用于偿还保证之债。

　　第二种观点认为，保证之债并非一种人身专属的债务，而是一种特殊的合同之债，其本质是以自身不特定财产为债务人的债务提供担保，是附有一定条件的金钱给付之债，其继承人应当按继承法第三十三条的规定清偿债务。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　根据债的一般原理，普通债务的债务人死亡后，债务通常由债务人的继承人在承继的遗产范围内承受，除非债务人的债务具有人身专属性。债作为一项义务，只有产生之后才存在继承问题，保证债务亦是如此。从保证债务产生的时间上来看，保证债务产生于保证合同成立之时，除非当事人之间有特别约定。

　　根据合同法第四十四条第一款的规定，依法成立的合同，自成立时生效，这是我国合同法关于合同生效的一般原则规定。作为例外，合同法对第四十四条第二款关于需要办理批准、登记手续的合同以及第四十五条附生效条件的合同、第四十六条附生效期限的合同的生效也作出了相应规定。但本案的保证合同，很显然不属于上述合同法规定的例外情况，本案保证合同一成立即生效。

　　保证合同生效后，各方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，除非合同终止。因此，本案问题的关键在于保证合同的权利义务是否随着保证人的死亡而自然终止。合同法第九十一条规定了合同义务终止的七种情形即债务清偿、合同解除、抵销、提存、债务免除、混同以及法律规定或者当事人约定终止的其他情形，显然，一方当事人死亡并不属于其中(一)至(六)的情形，如果当事人不在合同中约定一方当事人死亡后合同效力终止或者不将一方当事人死亡约定为对方当事人可以解除合同的条件并行使合同解除权的话，合同的权利义务还将继续存在。

　　对于保证人死亡后合同效力问题，我国法律并未明确规定，笔者认为，依照合同性质可以区别对待：一是财产性质的合同(比如买卖合同)，一方当事人死亡的，按照继承法第三十三条的规定，继承人应该承担合同义务的履行。如果是人身依附性的合同(如服务合同)，根据民法总则第十三条以及合同法第七十九条的规定，一方当事人死亡的，合同效力自然终止。事实上，保证的人保性质毋庸置疑，但是其担保的来源无非是保证人的信誉、社会关系、社会背景、财产，而其中财产是最重要并且起着决定性的作用，保证人之所以能够成为保证人，关键是因为其具有财产及代为清偿债务的能力。

　　综上，保证债务自保证合同生效时产生，保证责任成立后保证人死亡的，其继承人应当按继承法第三十三条之规定清偿债务。

　　（作者单位：浙江省云和县人民法院）