【案例】

　　邱某驾驶自卸货车与李某驾驶的普通客车相撞，造成邹某（女）等乘客受伤的交通事故。在事故发生时，邹某57周岁，2013年2月创办私人幼儿园，并担任该幼儿园教师。发生交通事故后，邹某住院41天。

　　【分歧】

　　关于邹某超过法定退休年龄要求赔偿误工费，主要有两种不同意见：

　　第一种意见认为，超过法定退休年龄应当认定为自然丧失劳动能力，不应支持误工费的请求。

　　第二种意见认为，超过法定退休年龄不能与劳动能力不能等同，只要邹某实际参加劳动，并且有劳动能力，就应当支持其误工费的主张。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　首先，误工费是指误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。

　　其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前的一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际送减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。

　　综上，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说。误工费是否计算在赔偿项目之内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑，而不能机械地以年龄界定。且邹某从2013年2月份就创办某镇爱心幼儿园，系该幼儿园教师。因此，邹某因误工产生的误工费计算标准应参照其同行业年度平均工资进行计算。