在知识产权领域中，存在这样一类特殊的产品，即以产品为载体存在两种以上的知识产权。例如，当附着于产品上的外部设计图文满足独创性的条件时，可以构成著作权法意义上的作品；当外部设计满足来源识别性的条件时，又可以申请注册商标；当外部设计满足专利条件时，又可申请外观设计专利；当外部设计经过长期营销使得消费者熟知产品来源时，还可能构成修订后反不正当竞争法意义上的“有一定影响的商品装潢”。可见，当满足一定条件时，同一载体上可能同时存在专利权、著作权、商标权等多种权益。

　　对“知识产权选择原则”的评价

　　对于这样多种权利存在的状态，审判实践中有一种观点认为，当某一产品可以同时满足不同种类的知识产权的法律保护时，权利人只能选择其中一种保护形式，不宜允许权利人同时获得多项权利的保护。这种观点的理论基础来自“知识产权选择原则”，基本要义是防止对权利的双重或多重保护。

　　不难看出，这种观点忽视了不同类型的知识产权各有其不同的客体，相互之间并无交叉。比如，就一张由图案和文字组成的标贴而言，外观设计保护的是带有相同或近似的图案和文字组合的标贴产品设计；著作权保护的是图案线条走向和文字组合所形成的抽象作品表达；商标法保护的是图文标识与商品来源之间的联系；反不正当竞争法保护的是图文装潢与商品来源之间的联系。可以看出，外观设计专利权、著作权、商标权和商品装潢的保护客体是泾渭分明的。既然权利是基于不同的客体而产生，就不存在对产品权利的重复保护问题。

　　从法律规定上，我国现行的知识产权法中的外观设计、作品和商标的权利终止都有法定条件，但是，其中并没有规定同一载体上的知识产权之间会因为一种失效而导致其他类型的知识产权也同步失效。以下针对两种典型的情形具体展开分析。

　　从商标权到版权

　　实践中，越来越多的商标权人开始实施一种新的商标保护策略——“商标版权化”保护。具体而言，就是在援引商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定时主张自己的在先注册的商标标识享有著作权。此类案件在近年大量发生于商标异议复审行政纠纷案件中，日渐引起关注。

　　目前，已经生效的多个判决表明，只要符合作品最低的独创性要求，商标标识可以构成作品。但是，必须指出，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品在商业领域中所受到的保护范围，具有决定性影响。

　　1.对于独创性较低的标识而言，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权。对于独创性较低的标识，排除其作品构成中属于公有领域的元素或者造型方式，剩下的才属于应受著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性较低的标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。

　　2.对于独创性较高的标识而言，只要实质相似也会构成侵害在先著作权。如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为，商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮，商标的保护范围也应当越强。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越强，受到的保护范围也应当越大。

　　从专利权到版权

　　此类的典型问题是外观设计图文如果本身还构成作品，在外观设计专利失效后，其作品是否也同时进入公有领域的问题。对此，笔者认为，答案是否定的。具体来说，对于一项失效的外观设计，可以认为在专利法的意义上，它已经进入了公有领域；但是，如果外观设计图文同时还构成著作权意义上的作品，而作品的保护还未到期，那么这项外观设计构成的作品就没有进入著作权法意义上的公有领域，由此产生的直接影响是：由于权利载体的不可分割性，社会公众即使在专利法领域内也不能自由地应用失效的外观设计，从而使得外观设计在实质上没有进入公有领域。由以上的分析不难看出，一项失效的外观设计要进入公有领域，必须还要满足一个条件：外观设计权利载体上没有附着其他类型的权利或者附着的权利均已失效。

　　持前述“知识产权选择原则”观点的审判人员担心，失效外观设计如未能按期进入公有领域，会使专利法有关外观设计保护期限的规定形同虚设，同时也使竞争者自由复制失效专利的权利无法实现。其实，这种担心是多余的。这是因为，绝大部分的外观设计并不都同时能满足“独创性”的高度构成作品，因而在失效后基本都能按时进入公有领域。

　　失效外观设计要获得著作权法保护，就必须具备构成作品的条件。而要构成作品，首先必须要满足独创性的要求。外观设计所构成的作品，大多是实用艺术作品，而构成实用艺术作品要达到一定的创作高度。其次要排除功能性表达的情形。对于外观设计而言，就是其构成的作品不能是由外观设计的功能或外形所唯一决定的。总之，只要外观设计具备一定的创作高度、且不是由外观设计产品的功能或外形决定的唯一表达，就可以使外观设计在失效后并不必然进入公有领域。

　　(作者单位：上海市第二中级人民法院）