【案情】

　　2016年5月5日，A市住建局以B公司涉嫌串通投标向B公司发送拟处罚告知书，告知拟按《招标投标法》第53条的规定对B公司处以中标项目金额（1000万元）7‰的罚款。B公司不服，在规定期限内申请听证，以情节显著轻微为由请求免于处罚。听证后，A市住建局考虑到B公司系初次违法且未造成后果，于2016年6月8日对B公司作出中标项目金额5‰即5万元的罚款，并限在2016年6月30日之前缴纳。B公司于2016年6月10日收到行政处罚决定书。

　　B公司因不服该处罚决定书于2016年8月30日向A市人民法院起诉。A市人民法院于2016年10月28日作出一审判决，判决驳回B公司的诉讼请求。2016年11月3日，B公司前往A市住建局，表示同意立即缴纳5万元的罚款，但A市住建局告知B公司应当按双倍即10万元缴纳罚款，理由是：B公司的诉讼请求被驳回说明其作出的行政处罚决定是正确的，且判决书在说理部分也明确其作出的行政处罚决定应予维持，故该行政处罚决定在作出之日即2016年6月8日就已生效，按该处罚决定的要求，B公司应当在2016年6月30日之前缴纳罚款，逾期未缴纳的，按日3%加处罚款，2016年7月1日至11月3日已逾期95天，加处罚款应为50000×3%×95＝145000元；即使按规定诉讼期间不计算加处罚款，但自2016年7月1日至2016年8月30日起诉，已也已逾期60天，加处罚款应为50000×3%×60＝90000元；但鉴于加处罚款不得超过罚款金额的规定，B公司应当缴纳罚款金额为10万元。B公司感到A市住建局加处罚款不合法遂向A市住建局申诉，后经多方协调，A市住建局同意免收加处罚款，本案争议至此了结。

　　【评析】

　　本案案情并不复杂，A市住建局和B公司争议的问题也比较明显，即行政处罚的加处罚款在异议期和诉讼期间内应否计算？关于诉讼期间应否计算加处罚款已有明确规定，最高人民法院在征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室的意见后，曾于2007年4月27日作出[2005]行他字第29号《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》明确指出：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，对于不履行行政处罚决定所加处的罚款属于执行罚，在诉讼期间不应计算。”故在诉讼期间是否计算加处罚款的问题已经尘埃落定，再无探讨必要。因此本案的焦点是行政处罚作出后至起诉期间（异议期）的加处罚款应否计算？

　　笔者认为，解决这一问题的关键是如何确定行政处罚决定生效日期的问题，因为，按法理行政处罚决定一经生效，行政相对人必须履行；反之，如行政处罚决定尚未生效，行政相对人当然有权不履行。

　　一、通说关于行政处罚决定生效日期的观点

　　通说认为，行政处罚决定自作出之日即发生法律效力。持此观点的理论依据二：一是行政机关作为国家执法机关，其是依法作出行政处罚，在该处罚决定被复议决定或行政判决推翻之前应推定其具有法律效力；二是推定行政处罚决定自作出之日即发生法律效力符合行政效率性原则，如只有在行政相对人认可、法定起诉期限届满行政相对人不起诉、或被复议决定或行政判决维持后才有效力则会影响行政机关的权威，不利于行政机关对正常事务的管理。持此观点的法律依据三：1、《行政处罚法》第四十四条规定，行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。2、《行政处罚法》第四十五条规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。3、《行政诉讼法》第五十六条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：(一)被告认为需要停止执行的；(二)原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(四)法律、法规规定停止执行的。当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。由上述规定的字面上看，行政相对人对行政处罚不服而进行法律救济（包括行政复议和行政诉讼）不影响行政处罚的执行。

　　二、通说观点存在的问题

　　笔者认为，通说关于行政处罚决定生效时点的观点无论是从理论上还是法律依据上都不能说没有一定的道理。但若干仔细探究起来则会发现存在以下问题：

　　1、无明确的法律依据

　　《行政处罚法》第四十四条、第四十五条虽然了行政处罚决定依法作出后，行政相对人应当在行政处罚决定的期限内予以履行并且行政相对人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的仍不停止执行，但《行政处罚法》和其他法律都没有明确规定行政处罚决定自作出之日即发生法律效力。我们也不能以应当履行就倒推行政处罚决定自作出之日即发生法律效力，如此即犯了用结果解释原因的因果倒置的错误，且如此理解也与法理不符。

　　2、与《行政处罚法》第四十四条的立法原意相冲突

　　虽然行政诉讼法第四十四条规定了行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，但行政诉讼法此条规定的立法本意是制止那些行政处罚决定作出后行政相对人仍继续为违法和对社会有危害的行为，而非因提起行政诉讼而拒不履行行政罚款的行为。行政处罚决定作出后，如行政相对人已停止了违法行为，其不履行行政处罚决定所确定缴纳罚款的义务并非是违法行为的继续，而仅仅是对罚款有异议而提起行政诉讼并拒绝履行。这与行政处罚决定作出后行政相对人仍继续实施违法行为的情况是有本质的区别。实践也证明，国家也并未因行政相对人在判决生效后缴纳罚款而使其权威受到损害，相反通过诉讼，行政相对人已经充分表达了他的观点，如行政处罚决定仍被维持，其也会心悦诚服。

　　3、与《行政诉讼法》的规定相冲突

　　《行政诉讼法》第九十七条规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。全国人大法工委对该条的释义全文如下：“本条是对执行具体行政行为的规定。公民、法人或者其他组织对具体行政行为无异议的，应当自觉履行具体行政行为中规定的义务。对应当履行的义务不履行的，行政机关或人民法院将强迫其履行。依照本条规定，强制执行具体行政行为有二个前提，一是公民、法人或其他组织未在法定期间内对该项具体行政行为提起诉讼。对具体行政行为提起诉讼，表明公民、法人或其他组织对该项具体行政行为不服；表明对具体行政行为是否合法有争议，应当通过诉讼程序审查具体行政行为的合法性，合法的维持，违法的撤销。执行具体行政行为的另一个前提，是公民、法人或其他组织在法定期间内不履行具体行政行为。具体行政行为的执行机关，根据行政机关有无执行权分为两种情况。行政机关依法具有执行权的，由该行政机关强制执行，行政机关没有执行权的，申请人民法院予以强制执行。需要指出，本条和第九十五条虽然同属执行一章，但执行的根据不一样。前一条的执行根据是人民法院作出的业已生效的判决、裁定，本条的执行根据是行政机关作出的业已生效的具体行政行为。前一条的执行根据经过诉讼程序，本条的执行根据未经诉讼程序。”

　　根据全国人大法工委的上述解释，行政处罚决定经过诉讼程序的，行政机关申请执行的依据应当是行政判决，即使是行政处罚决定被维持的也是如此。只有未经过诉讼程序的，行政机关申请执行的依据才是其自己作出的行政处罚决定。全国人大法工委的上述解释不仅保护了行政相对人的诉权，也符合正常人对异议期间的理解。另外一点，《行政诉讼法》是基本法律，系全国人大制定，其法律阶位也高于全国人大常委会制定的《行政处罚法》，依据《立法法》的规定，当《行政诉讼法》的规定与《行政处罚法》不一致时，应当适用《行政诉讼法》的规定。依据《行政诉讼法》第九十七条的规定，经过诉讼的，行政处罚决定生效时点应在判决生效之日；未经诉讼的，行政处罚决定自行政相对人认可、异议期届满行政相对人不起诉、或被复议决定维持后生效。

　　4、与现今的法治思想相悖

　　依法治国，建设法治国家已经被写入宪法。法治的核心要旨不是要加强对社会成员（包括行政相对人）的控制，而是要扩大公民和社会组织的权利，限缩行政权力。通说观点所站的立场是行政机关一边的立场而非社会成员一边的立场。行政机关的职权是通过行政公务人员行使的，行政公务人员作为自然人，亦非完人，是人就有可能犯错，故推定行政决定一经作出即为正确没有任何理论和实践上的依据。

　　5、与普通人的正常理解相悖

　　制定法律是为整个社会设定秩序规则，制定法律是为了社会成员执行而非为了研究，法律适用的对象是全部社会成员而不是法律研究人员和法律工作者，所以对法律的解释和理解应当以普通人的理解为准。既然所有行政处罚决定书在其尾部都得注明行政相对人不服处罚决定的救济途径和权利行使期间，那么按普通人的理解，此救济权利行使期间也就是异议期。在此期间内，行政处罚决定书的效力尚处于不确定之中，只有在行政相对人认可、异议期届满行政相对人不起诉、或被复议决定或行政判决维持后处罚决定书的效力才得以确定。这如同甲诉乙民事诉讼，甲一审胜诉但其不能在判决书送达后十五天内申请执行是一个道理。

　　6、与行政处罚的目的相悖

　　国家设定行政处罚的目的在于，一方面是通过对个案行政相对人的处罚教育个案行政相对人以后不得再为违法行为，另一方面也警告和昭示其他社会成员实施违法行为需要付出代价，从而实现对社会秩序的有效管理。如果推定行政处罚决定自作出之日即发生法律效力，依照生效必须履行的原则，行政相对人若要提出异议（起诉或复议）只有先缴纳罚款然后才能起诉，否则便会面临巨额的加处罚款（根据《行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，加处罚款每日按罚款金额的3%计算，也就是说，33天多一点就要翻一翻，这无论从哪个方面来说都是畸高的。好在《行政强制法》第四十五条第二款规定了“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”），那么法律规定的异议期岂不形同虚设。另一方面也会使社会公众产生法律有压制行政相对人主张权利之嫌。

　　综上所述，无论是从法律规定、法理还是逻辑，推定行政处罚决定自作出之日即发生法律效力都是欠妥的。行政处罚决定在行政相对人认可、法定起诉期限届满行政相对人不起诉、或被复议决定或行政判决维持后才发生效力既是法律公平、正义的体现，也是逻辑推理必然的结论。

　　三、笔者的建议

　　回到本案，A市住建局认为行政处罚决定自作出之日即发生法律效力，故法定起诉期限内应当计算加处罚款并非空穴来风和无稽之谈。我国是成文法国家，解决争议的首选依据还是法律条文。当法律条文与法理、情理、价值取向或逻辑推理相佐的时候，法院会很为难，无论站在哪一方的立场判决都不能让另一方当事人感到公正。即使判决了，但案结事未了，争议还在继续，甚至还会升级。为避免此种尴尬局面的出现，建议全国人大常委会能对行政处罚决定自何时发生法律效力、行政处罚决定异议期内应否计算加处罚款作出立法解释。

（作者单位：江苏省淮安市清江浦区人民法院）