【内容提要】：随着2013年新刑事诉讼法及其司法解释的相继颁布、实施以及《推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，非法证据的定义、范围、启动程序以及救济途径等规则性问题已经有了相对明确的界定。非法证据排除规则对于制约非法取证、保障人权起到了积极作用。在锦州铁路运输法院刑事司法实践中也出现了非法证据排除的启动程序困难、适用非法证据排除规则缺乏具体可操作性的条款、适用排非规则效果不明显，即很难排除被告人及辩护人提出的排非申请的内容等诸多问题。解决上述问题，既有必要严格规范侦查人员的行为，落实办案人员责任追究制度，又应当进一步落实庭前会议制度，细化非法证据排除的类型，厘清非法取证的概念，并进一步提高辩护人的证明责任和细化证明标准。

　　当前，中国的法治建设正在不断进步，然而在刑事诉讼中，刑讯逼供的现象确实存在并成为刑事司法中的一个恶疾。司法实践中，刑讯逼供作为一种极端的诉讼手段，尽管在极少数情况下可能会有助于发现实体真实，但这是以侵犯基本人权为代价和前提的，其对犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神的折磨，有损于诉讼程序的人道性、公正性和民主性，使诉讼程序完全成为"强权"作用的结果。犯罪嫌疑人一旦不是真正的犯罪行为人，刑讯逼供导致的必然后果便是屈打成招、冤假错案。相对于对程序公正、实体公正的危害而言，刑讯逼供对司法制度的危害后果更为严重，其损害了人们对司法程序正义功能的预期，民众产生了对司法制度和司法机关的对抗心理。我们要让当事人在每一个案件中都感受到公平正义，那么就必须杜绝刑讯逼供。我们锦州铁路运输法院在司法实践中一直审慎对待非法证据排除的问题。笔者调取了近三年锦州铁路运输法院的81件刑事案件，研究发现其中涉及申请排除非法证据的案件仅1件。这表明虽然《非法证据排除规定》确立了非法证据排除审判程序规则，但在审判实践中运用情况较少。非法证据排除规则是消除刑讯逼供的一种有效手段。我们在司法实践中感到排除非法证据有很多阻碍，具体操作也上存在一些难点。笔者认为非法证据排除是当前刑事审判实践中存在的最重大的问题。

　　一、 非法证据排除规则的内涵及意义

　　（一）非法证据排除规则的内涵

　　非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力，不能为法庭所采纳。从证据的形式看，非法获取的证据，大体上可以分为两大类：一类是以非法方法获取的言辞证据，另一类是以非法方法获取的实物证据。虽然非法证据排除规则在确立之初主要是指排除违反有关搜查、扣押规定所取得证据的规则，因此狭义的非法证据排除规则也就是非法搜查、扣押证据排除规则的简称。但是，从世界各国确立和实施非法证据排除规则的情况来看，对非法言辞证据的排除因受到普遍重视而成为非法证据排除规则的主流，因此广义的非法证据排除规则还包括非法言辞证据的排除规则。非法言辞证据排除规则是指，通过刑讯逼供或者其他非法方法所取得的言辞证据（包括被告人口供、证人证言和被害人陈述），在我国，非法言辞证据绝对排除，不得作为定案的根据。非法实物证据排除规则是指，非法搜查或扣押得来的证据以及任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据，包括言辞和实物证据，这就是“毒树之果”规则，在我国非法实物证据相对排除。

　　（二）非法证据排除规则的价值意义

　　程序价值，即保障程序人权的价值。保障人权是我国实行民主、法治的应有之义，并在2004年把“国家尊重和保障人权”载入《宪法》，为我国刑事司法的人权保障提供了宪法依据。在刑事诉讼中，人权保障主要是指诉讼参与人的权利保障，其中重中之重是犯罪嫌疑人、被告人的程序人权保障。因为他们在刑事诉讼中是被公安司法机关追究刑事责任的对象，处于弱势的地位，其合法权益最容易被公安司法机关所侵犯，这就要求公安司法机关按照无罪推定原则的精神，充分尊重和保障他们的程序人权，如严禁刑讯逼供、非法搜查扣押和其他以侵犯人权的方式取证，非法证据排除规则正是对非法取证行为的鲜明否定和有力制裁措施。通过对非法证据的排除，可以有效的遏制侦查违法取证现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，从而加强诉讼人权保障，彰显正当程序的正义价值。

　　实体价值，即有利于查明案件事实真相。实践证明，通过刑讯或者其他非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人认罪供述有可能是真实的，但更多的是犯罪嫌疑人无法承受刑讯折磨之苦，被迫假招供，颠倒是非，造成冤案。正如意大利著名刑法学者贝卡里亚所指出的，刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”[1]。非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有利于最大限度地防止、减少冤案错案的发生。

　　三、非法证据排除规则的现状及存在的问题

　　（一）非法证据排除的启动程序困难

　　首先是依职权排除困难。刑事诉讼法第五十四条第二款规定，在侦查、起诉、审判时发现有应当排除证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。实际上，该条文规定了侦查机关、检察机关、审判机关在办理案件过程中主动排除非法证据的义务。《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第一款第四项规定，如果侦查机关办案过程中采取刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。《赔偿法》第三十一条规定，对有前款第四项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。因此无论是公安机关还是检察机关或者是审判机关，司法实践中鲜有主动启动非法证据排除程序的。

　　其次是依申请排除困难。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。但是，由于被告人及其辩护人掌握的证据及线索有限，给排非申请造成客观的局限性。新刑事诉讼法第五十五条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。被告人以收到刑讯逼供为由要求排除非法证据，对法院而言是非法证据排除的申请，对检察院而言可以认为是对司法工作人员在诉讼活动中有渎职行为的举报或者控告，但实践中鲜有检察机关因申请排除非法证据而将其作为对渎职行为的举报进行受理、调查的。这说明，非法证据想取得检察机关的支持配合是有限的，毕竟非法证据排除实质上是证据合法性审查，法院排除非法证据意味着公安、检察阶段的排非工作失灵、无效，引发案件办理、责任追究等方面的问题，让公安、检察机关发现其自身存在违法问题，不太现实，这都给排非工作造成一定阻力。

　　（二）适用非法证据排除规则缺乏具体可操作性的条款

　　在西方国家，“非法”通常指侵犯了宪法所规定的权利。而在我国，“非法”应当指违反了宪法和其他一切法律，因为我国宪法对公民的权利规定的不够具体，与非法证据排除有关的只有人身权、住宅权、文件和财产不受无理搜查和扣押、不得强迫自证其罪等多种具体的权利。因此，在我国如以侵犯宪法权利作为衡量非法取证的标准必多有遗漏并很难具体操作。而《刑事诉讼法》第50条所规定的“采用刑讯逼供等非法方法”，用词欠明确性，在适用上难以准确把握。目前在侦查中对犯罪嫌疑人的讯问采用赤裸裸的暴力手段已不多见，更多的是采用变相的刑讯手段，如使用电棒触打、疲劳讯问，让被讯问人受酷热、冷冻和饥渴煎熬以及服用某些药物等，这些手段是否属于“等”的范围亟需明确解释。同样，对证人、被害人取证采用规定“暴力、威胁等非法手段”，其中“等”字也难以准确适用。而且从立法语言规范化角度来说，法律和司法解释条文应尽量避免使用“等”之类含糊用语。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条第1款规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。最高检的刑事诉讼规则也做了类似规定。但是，这一解释用语仍显模糊，实践中对精神上遭受剧烈痛苦仍然很难把握。在司法实践中，对于非法实物证据的排除则存在更大的不确定性。法律规定中的“可能严重影响司法公正”、“不能补正或作出合理解释”不够明确，即使在《关于刑事诉讼法若干问题的解释》中对“可能严重影响司法公正”作出了一定程度的限定，但其“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及造成后果的严重程度等情况”的规定也难以操作。要在庭审中适用非法实物证据的排除规则，很大程度上都需要依靠法官的自由裁量，若无一定的解释规则，很可能因适用标准的不统一，导致“同案不同判”的情况出现，影响司法的公信力和公正度。

　　（三）适用排非规则效果不明显

　　排除非法证据的相关规则本是作为有效预防冤假错案的应对措施而出台，各方对其实施的效果给予厚望。对非法证据排除的主角法官而言，排除非法证据固然有帮助公安机关提高依法取证的意识与能力、引导检察院起诉权规范行使的功能与效果，但当前非法证据排除与否在案件的定罪量刑上没有明显的不同，排与不排差不多，极少出现因排除证据而无罪的情况，就是部分犯罪事实不认定的也不多见，更多的是在排除部分证据后继续认定起诉书指控的犯罪事实，适用排非规则后对案件处理结果的影响有限[2]。虽然，启动了排非程序，但却未能排除非法证据，实为司法资源的浪费。此外非法证据排除难，主要是因为当前排除的重点是审前重复供述，在有多份有罪供述的情况下，对其被刑讯逼供后的供述不是绝对排除而是裁量排除，就裁判结果而言，排与不排结果差不多，当前审判中排非规则的效果难以体现。

　　四、我国非法证据排除规则的完善。

　　（一）严格规范侦查人员的行为

　　排除规则制度的意义并非在于排除非法证据，不作为定案依据，而在于尊重和保障人权。从刑事案件流程来看，非法取证行为多发生在侦查阶段，因此有必要从源头上加以治理。例如应在规定时间内将犯罪嫌疑人送至看守所。刑诉法第八十三条第二款规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。第九十一条第二款规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。第一百一十六条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。刑诉法分别要求侦查人员在拘留或逮捕后立即将犯罪嫌疑人移送看守所以及在看守所内讯问，就是为了防止侦查人员对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供或其他非法措施。另外，对讯问过程进行录音或者录像。刑事诉讼法第一百二十一条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。法律规定讯问普通案件犯罪嫌疑人可以对讯问过程进行录音或者录像，我们认为实务中也应当进行录音或者录像，一方面可以保证取证过程的合法、取证结果的客观真实；另一方面也是对一些犯罪嫌疑人、被告人恶意提出非法证据申请的有力回应。本院审查非法证据排除的案件中，公诉机关提供的侦查机关讯问被告人时的现场录像，客观真实的再现讯问的全部过程，为本案对被告人的最终定罪提供了强有力的证据。

　　（二）落实办案人员责任追究制度。

　　非法证据排除规则主要针对刑讯逼供、暴力取证这种野蛮办案的行为，将非法证据排除，让办案人员通过非法方式取得证据不能使用；同时也要加大追究违法办案人员法律责任的力度。《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”可见，我国法律已对非法取证行为规定了相应的刑事处罚措施，但是对于尚不构成刑事犯罪的非法取证行为，我们也需要制定相应的惩戒制度，可以在实践中进一步完善追究非法取证人员的行政责任，民事责任等，同时对于违法取证的行为，可以设定相应的国家赔偿。此外，法院还可以通过司法建议的方式建议相关部门对一些办案人员的违法违规行为进行行政处分。

　　（三）进一步落实庭前会议制度。

　　刑诉法设置庭前会议制度目的在于方便审判人员把握整个案情、提高庭审效率。刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。刑事诉讼法司法解释第九十九条又规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。本院在涉及非法证据排除的案件中，召开了庭前会议，在会议上当事人及其辩护人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，提供的相关线索或者材料。所谓线索，是指可以显示刑讯逼供等非法取证确实存在的比较具体的事实，如关于刑讯逼供的时间、地点、方式及涉及刑讯逼供的人员等信息。所谓“材料“，是指被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人的证言等能够证明存在刑讯逼供等非法取证的证据材料。控方要提供对被告人的供述证明讯问过程的合法、讯问笔录真实性的证据。但需要注意的是，庭前会议不是庭审程序，审判人员只能了解情况、听取意见，不能就非法证据排除问题进行调查，更不能作出调查结论。

　　（四）进一步细化非法证据排除的类型

　　由于刑事诉讼法修订并实施的时间较短，为了保证成文法的稳定性，不宜对之再次修订。但是，司法解释、部门规定等规范性文件起着法律执行的细则和保障作用，而刑事诉讼实践对该类规范性文件也有着较高程度的依赖。因此，可以更新规范性文件，列举和界定刑事诉讼法第五十条“以其他非法方法”、第五十四条“严重影响司法公正”及实践中的疲劳审讯、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据的现象。只有科学厘定上述行为的内涵及外延，才能防止非法证据排除规定被空置。

　　（五）进一步提高辩护人的证明责任和细化证明标准

　　最高人民法院规定辩护方“提供相关线索或者材料”，笔者认为应该明确具体的性质。辩护方提供证明责任，对避免诉讼资源的浪费和延误案件审理的方面有积极作用。然而，辩护方和控方的举证能力完全不同。由于辩护方的举证能力较为有限，其所承担的责任应细化为让法官对控方提供的证据产生怀疑。另外，要提高辩护方的证明能力，完善辩护方的调查取证权。针对侦查人员讯问相对封闭性的特点，可以借鉴国外的辩护律师在场制度和构建体检制度。设置辩护律师在场制度，提高讯问的透明性，达到对侦查活动的监督。在此基础上，可以在讯问结束后，由相关机构的专业人员对被讯问人员进人身检查。

　　我国的非法证据排除规则的改革已经取得了突破性的进展,但是一项规则的有效运行除了该规则本身不能有明显的技术性缺陷,还需要有适合它运行的一个整体的司法环境。尽管新修订的《刑事诉讼法》以及其后的司法解释对非法证据排除规则进行了一系列的修改、补充和完善,但是我国阻碍非法证据排除规则有效适用的司法环境并没有得到根本的改变。随着司法体制改革的不断深入，为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的有关要求，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，两高、三部制定了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。《意见》规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。侦查机关应当依法收集证据。对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。要完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪。要严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。要严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所检察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形,并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。要进一步建立和完善以庭审为中心的审判机制,有效发挥审判对侦查、起诉的制约和引导作用,确保司法公正，保障人民法院、法官依法独立公正行使审判权,依法制约非法取证、有效的发挥非法证据排除规则的成效，维护司法公正。　　　

　　[1]　[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32-33页。

　　[2]　参见《人民司法》2016年第7期，孙卫华，“审判阶段非法证据排除规则运行难点分析”，第81页。