论文提要：

　 近年来，各地人民法院将行政诉讼协调和解广泛应用于行政审判实践中，通过多年来的司法实践，可以说我国的行政诉讼和解制度已经在事实上得到了确立，行政诉讼和解对处理行政案件、维护行政相对人的合法权益起到不可忽视的积极作用。法学理论界对这种由人民法院通过审判实践经验建立起来的行政诉讼和解模式归结为撤诉模式，并对这种制度的实施给予了非常正面的评价，但这种行政诉讼和解制度存在着法律漏洞，实践中也产生了一些无法回避的问题，不禁让人追问，当代中国行政诉讼和解的发展之路在何方。本文通过对行政诉讼和解制度进行深入分析，尝试找到问题的答案。本文主要分析我国行政诉讼和解制度的确立过程、人民法院主导下的行政诉讼和解撤诉模式存在的制度隐患，进而提出应当通过确立契约模式行政诉讼和解来寻求出路。

　　一、撤诉模式：揭开我国行政诉讼和解的现实面纱

　 从整个法律运行体制来看，行政诉讼和解制度在行政审判中得到确立，是属于行政审判方式的改革、发展与变迁的范畴。此种审判方式在司法实践中的应用，首先表现为大量的关于行政诉讼和解的指导意见和规定的出台。“任何国家的司法必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的”。[1]行政诉讼和解开始就是以司法分担治理国家和社会政治责任为出发点，以有效促进行政诉讼纠纷的实质性解决为归宿的，可以说行政诉讼和解在本质上是一种多元化解决行政纠纷的方式。从2006年起，我国大量基层人民法院、较大市的中级人民法院、部分高级人民法院和最高人民法院，对行政诉讼和解制度的建立做了不少有益的探索，出台了行政诉讼协调和解的有关指导意见和规定。

　 2007年1月，最高人民法院提出探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解制度；[2]2007年3月，最高人民法院对行政诉讼案件的和解有了更为明确的意见：“对行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解”；[3]2007年12月17日通过的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》：“行政诉讼当事人达成和解协议，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉”。[4]这样就使得行政诉讼和解制度尽管长期缺乏立法上明确具有强制执行力的详细规定，但在司法机关的努力探索下，我国行政诉讼和解在事实上已经走向了撤诉和解道路。

　　由于立法对行政诉讼和解制度的确认与行政诉讼和解制度的运行存在明显的滞后性，从人民法院司法实践上来说，行政诉讼和解的实现方式往往表现为行政机关改变或者撤销被诉行政行为，行政相对人向人民法院申请撤诉，人民法院及时作出准许行政相对人撤诉的裁定而终结，可以说行政诉讼和解的效力就是通过撤诉模式得以实现的。据此有学者从行政和解如何实现的角度出发，将人民法院的行政诉讼和解制度概括为“撤诉模式”。[5]这实际在理论上承认了我国行政诉讼和解制度的存在，2015年新修订的《行政诉讼法》第60条有限规定了行政诉讼调解的范围与条件，可以说行政和解已经部分拥有了立法支持。[6]可见，经过司法机关和立法机关十余年的努力探索，我国已构建起了有限的行政诉讼和解制度。

　 二、实然分析：撤诉模式行政诉讼和解的隐患

　 新行政诉讼法和行政诉讼撤诉的有关规定，为行政诉讼和解提供了更为明确的法律依据。然而在行政司法实践中，最高人民法院积极倡导的行政诉讼和解并非完美无缺，从司法实践运行过程来看，我们发现该制度至少还存在以下几个方面的隐患。

　 （一）以撤诉方式实现行政诉讼和解与立法本意有冲突

　 将撤诉作为诉讼和解的当然程序根本不符合程序正义的要求。虽然最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》确认了撤诉作为行政和解的结案方式，但是这样的制度设计显然与《行政诉讼法》设置撤诉制度的初衷南辕北辙。可以这样说，我国《行政诉讼法》关于撤诉的规定并不是为了“协调和解”而设置的。依照《行政诉讼法》第58条经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理。可以说行政诉讼中人民法院对撤诉是有审查限制的责任的，这体现了人民法院对行政诉讼程序的积极司法干预。也就是说，如果法院不准许撤诉，不管原告是否愿意，也不管被告是否同意原告撤诉，诉讼都将进行下去。[7]因此，《行政诉讼法》关于撤诉的规定本意是为了限制当事人滥用撤诉权利，强化法院对撤诉行为的干预和监督，而非鼓励当事人随意撤诉，若将当事人撤诉仅仅作为实现行政诉讼和解的法律依据来理解，显然是对立法本意的曲解。

　 （二）行政诉讼和解可能演变为司法权与行政权的“合谋”

　 行政诉讼和解的最大障碍是行政权与司法权的畸形关系。法院的有限独立与行政机关的不当干预所构成的，并非是一种对立关系，而是一种“合谋”关系。[8]显然，法院在行政诉讼和解中无法站在中立方做单纯的调解工作。据统计，在行政诉讼中原告主动撤诉的比例呈现出逐年上升的态势，而被告改变具体行政行为后原告撤诉比例却在逐年下降。[9]这说明，我国人民法院缺乏足够的独立性，在全国司法改革全面落实之前，法院和法官的政治地位仍旧处于上级或同级行政级别之下，我国目前的权力结构依然处于强行政、弱司法的不合理状态，强势的行政权力和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退，妥协再三，难以居中裁判，秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门，致使大量的甚至高达三分之二的行政案件，以行政诉讼提起人的撤诉告结。[10]在和谐社会的共同政治愿景与要求下，司法机关与行政机关被赋予了共同的政治义务。行政机关不想让案件产生特别负面的社会影响，司法机关出于害怕原告败诉后撤诉、缠访或者案件难以下判、难以执行的考虑，在审判实践中不惜大量使用“撤诉式”调解手段，劝说原告撤诉。[11]这种司法权与行政权的共同努力，如果未损及社会公益及他人的合法权益，可以算做是和谐司法及行政纠纷实质性解决的范本，但是如果被无端滥用，则有可能是司法权与行政权的一种恶意合谋，直接侵害行政相对人的合法权益。当然，除了行政权与司法权的合谋之外，还会有行政相对人与行政机关的合谋等虚假诉讼的问题。

　 （三）撤诉方式和解在法律程序上存在的漏洞

　 人民法院采用撤诉方式实现行政诉讼和解，在客观上，确实能够解决部分行政诉讼纠纷，起到了维护社会和谐稳定的积极作用，但是从行政诉讼法学理论上分析，人民法院以撤诉方式结案的行政诉讼和解在法律程序上却存在诸多不合理之处。

　 1.以撤诉方式结案无法阻断当事人再次起诉。诉讼法学理论上，既判力才是阻断当事人再次起诉的一项诉讼制度。既判力是指确定的终局判决所具有的拘束力。虽然根据最高人民法院的司法解释，原告撤诉后以同一事实和理由再次起诉的，人民法院不予受理，但是这种制度设计显然违背了额“诉经撤回者，同未起诉”的诉讼法原理。在撤诉模式下，行政相对人在法院和行政机关的合谋下与行政机关达成了和解，和解达成后行政相对人作出撤诉申请，如果事后行政相对人发现和解过程中有不公平不正当的情况时，当得知无法继续起诉时，如果行政相对人又极为较真，那么他一定会踏上漫漫上访维权路。基于行政诉讼和解撤诉方式结案的法理支撑相对较为薄弱，法院将不得不面对“案虽结，事不了”的尴尬情形，这是撤诉方式达成行政诉讼和解最根本、最无法回避的程序漏洞。行政诉讼和解程序上的漏洞使得行政相对人“用脚投票”，看到“司法”便绕道而行。信访和报复社会等非常规手段逐步成为许多行政相对人寻求公平对待的另类选择，这就造成行政法治陷入困局。

　 2.行政诉讼撤诉裁定中的和解协议缺乏强制执行程序的救济。在协调和解过程中，法院经审查作出允许撤诉的裁定后，如若行政诉讼和解协议具有给付内容的，当事人应当主动履行。但司法实务中，有部分行政机关并不积极主动履行和解协议确定的义务。虽然，最高人民法院《撤诉规定》中规定了采用裁定中止审理的方式来督促当事人履行行政诉讼和解协议，但是如果行政机关采用迂回方式履行或者消极履行，即使最后和解协议得到了履行，也可能因为时过境迁，行政相对人的权益早已被这种马拉松式的履行进度所拖垮，行政诉讼和解的效力和效率均可能会大打折扣。当行政机关始终拒绝履行行政诉讼和解中确定的义务时，行政相对人又缺乏有效的司法救济途径，那么行政诉讼和解协议很容易沦为废纸一张，不具实际履行能力，无法转化为实实在在权益。显然，行政诉讼撤诉后不能再行起诉不利于行政相对人合法权益的保护，同时为行政权与司法权的合谋提供了一种制度上动力。

　 3.撤诉无法否定被诉行政行为和原审裁判的法律效力。与行政诉讼和解协议的履行缺乏程序上的救济相联系的是，如果在原告撤诉后行政机关不履行行政诉讼和解协议，就意味着被诉具体行政行为既未被法院作出否定性评价，也未被行政机关撤销改正。那么根据行政行为的存续力理论，该行政行为就对行政相对人、利害关系人及原处分机关发生拘束之效力，[12]这就意味着，行政相对人意图通过行政诉讼确认行政机关行为违法，维护自身合法权益的愿景并不能完全得以实现，行政诉讼纠正行政违法的功能也不能有效发挥。在行政诉讼和解过程中，法院显然扮演了行政机关的合谋者，法院没有对被诉行政行为作出否定性的司法评价，导致被诉行政行为的效力处于待定状态，行政相对人的诉求被束之高阁。这样不仅直接侵害了行政相对人的合法权益，而且使得法院的司法公信力遭受到了挑战和减损。

　 三、契约模式：对行政诉讼撤诉和解模式的扬弃

　 撤诉模式的行政诉讼和解存在种种隐患，消除这些隐患，需要立法机关以立法形式的建立符合行政诉讼制度的司法权与行政权分工，立法的价值应当更加关注行政相对人的权益，而不应当仅仅立足于社会的和谐稳定。行政诉讼和解应当从撤诉模式向契约模式转型，从而实现对撤诉模式的扬弃，而这样扬弃就表现为契约模式的理念和制度安排。

　 1.以契约模式为行政诉讼和解的基本结构。解决行政诉讼和解存在问题的途径不是设法回避，而是对现有制度进行完善，让长期游离于法治之外的撤诉模式顺应司法实践的需要，建立表现为契约模式的经典意义上的行政诉讼和解制度，不但将行政诉讼和解纳入制度化轨道，且可有效解决撤诉模式的漏洞。和解作为诉讼法上的一种解决纠纷的制度，不论从理论上还是国外的立法实践上，均是与撤诉制度相分离的。关于行政诉讼和解制度，德国和中国台湾的法律规定较为详尽，日本在诉讼实践中也承认了和解的容许性。行政诉讼和解实际上就是，法院在判决之前，以终结诉讼全部或者一部分为目的，而约定相互让步以终止就一个法律关系所生之“争执”之合意行为。[13]行政诉讼和解具有双重性，一方面在实体上属于原被告双方的行政契约；另一方面在程序上有属于诉讼行为。因此，从行政诉讼和解的双重性来看，构建契约模式的行政诉讼和解制度意味着更加符合现代法治直观的公正之理念。

　 2.行政诉讼和解实体法上的成立要明确合法性审查的标准。针对行政诉讼中原被告事实上的不平等关系，突出法院的主导作用，正大光明第促使双方当事人达成和解。应当确认行政诉讼和解在实体法上具有行政契约的性质。因此行政诉讼和解应当符合行政契约成立的一般要件，例如当事人应当具有缔结行政契约的权利能力和行为能力，可以参照民法的相关规定，当事人应当具备缔结契约的意思表示，行政和解不违反法律强制性规定，当事人对和解标的具有处分权等。这里的当事人对和解标的的处分权是达成和解的核心。所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限。[14]因此，在构建我国行政诉讼和解制度过程中，引入处分权的概念，能够为人民法院对行政诉讼和解的司法审查提供明确的标准，进一步厘清司法审查的范围，有利于人民法院依法对行政和解协议进行合法性审查，规范行政机关的具体行政行为。

　　3.程序救济上要确保行政诉讼和解协议的严格执行。为了确保和解协议的全面履行，应当对行政机关的无效请求权作相应的限制。同时，应在立法中明确规定，和解协议中非金钱给付的内容必须在原告撤诉前完成，具有金钱给付的内容可由人民法院强制执行。只有这样才能让法院承担起监督行政和解协议履行的职责，才能有效防止其与行政机关的事前合谋。和解协议本质上是一项契约。因此，和解协议的效力和执行力问题应当参照《合同法》的相关规定。也就是说，只有和解协议存在意思表示不真实、违反法律强制性规定或者损害社会公共利益和他人利益时才应当归为无效。在契约模式下，“有约必守”是基本的原理，法院根据当事人的合意作出的具有终结诉讼作用的行政和解协议书，有必要与行政判决具有同等的法律效力，以克服撤诉模式下行政和解协议无法强制执行的漏洞。具有给付内容的行政诉讼和解协议因当事人的合意和司法的确认天然拥有了司法执行力，能够有效避免撤诉模式下和解协议得不到强制执行的诉讼风险，维护行政相对人的合法权益。

　　4.建立瑕疵救济程序为和解利害关系人提供救济途径。当行政诉讼和解存在瑕疵时，撤诉模式并未对和解利害关系人提供司法救济程序，甚至当事人撤诉后以同一事实和理由起诉的，人民法院不予受理，而人民法院对于行政和解协议的事前审查也过于流于形式，导致了部分当事人的合法权益受损时无法得到相应的救济，这显然违背了“有权利必有救济”的法律原则。为此，在契约模式下，应当针对不同的和解当事人设置相应的司法救济程序。和解协议如果存在无效或者可撤销情形时，当事人或者第三人可以在法定的期间内请求人民法院继续审判。中国台湾的《行政诉讼法》第223条就明确规定了继续审判请求权，即“请求继续审判，应于30日之不变期间内为之。前项期间，自和解成立时起算。但无效或得撤销之原因知悉在后者，自知悉时起算。和解成立后经过3年者，不得请求继续审判。但当事人主张代理权有欠缺者，不在此限”。我国完全可以移植台湾地区行政诉讼有关行政诉讼和解继续审判请求权的规定，让行政诉讼和解中的行政相对人能够通过适当的途径获得救济，从而使我国行政诉讼和解形成一套科学完整成体系的制度。

　 结 语

　 显然如何重新构建行政诉讼和解模式，实现行政诉讼和解的良法之治，避免撤诉模式下行政和解的种种不足，是行政诉讼和解制度往前发展的必然要求。在不同语境下，和解有和解的长处，判决有判决的优点。因此，我们并非要用某种制度完全取代另一种制度，而是使之互补，针对不同问题，充分发挥不同制度的相对优势。通过明确行政诉讼和解协议的效力和可强制执行性来真正实现“案结事了”，在立法中增设继续审判请求权以进一步保障撤诉原告的合法权益，只有通过体系化的制度设计才能构建起契约式具有强制执行力的行政诉讼和解制度。

[1] 苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010第1期。

[2] 《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第20条。

[3]《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第6条。

[4] 《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第5条。

[5] 湛中乐等：《行政调解、和解制度研究——和解化解法律争议》，法律出版社2009年版，第98页。

[6] 《行政诉讼法》第60条：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”

[7]何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第61页。

[8] 应星：《行政诉讼程序运作中的法律、行政与社会》，《北大法律评论》，2008年第1期。

[9] 马清华：《行政诉讼撤诉二十年考量——淄博市法院行政诉讼撤诉情况调查》，《山东审判》2009年第2期。

[10] 陈云生：《中国行政司法监督的困局与出路》，《西部法学评论》，2009年第3期。

[11] 解志勇：《行政诉讼撤诉：问题与对策》，《行政法学研究》，2010年第2期。

[12]　吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第237页。

[13] 陈计男：《行政诉讼法释论》，三民书局2000年版，第591页。

[14]　翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1465页。

（作者单位：湖南省张家界市中级人民法院）