农民工作为社会主义事业的建设者，对推动整个房地产经济的发展至关重要。因农民工追索劳务报酬导致的不稳定因素，成为影响社会和谐稳定的关键。发挥法律对农民工利益的保护，是落实司法为民、构建和谐社会、实现依法治国的应有之义。鉴于此类案件的争议较大，笔者就审判实践中遇到的几点问题予以分析，以期对审判实践有所裨益。

　　一、 农民工与包工头、建设施工企业的法律关系为何

　　本文论述的主要是在违法转包、非法分包下因包工头雇佣农民工所产生的法律关系。对此问题，理论上与实践中存在两种观点：一是认为农民工与建设施工企业存在劳动法律关系，二是认为农民工与其雇主包工头存在雇佣合同关系。

　　建设领域农民工法律问题探讨笔者认为，一是包工头属于自然人并非劳动法上的用工主体，农民工和包工头之间仅可建立雇佣关系。虽然将其认定为劳动关系更有利于对农民工利益的保护，但无论是从法理上还是事实上均难以自圆其说。在现行劳动关系和雇佣关系分离的立法模式下，不应该将二者混为一谈。劳务关系、雇佣关系、劳动关系三者的区别可用一句话概括，即无名的劳务关系为雇佣关系，特殊的雇佣关系为劳动关系。劳动关系作为雇佣关系的特殊情形，二者在主体、法律适用、责任承担、权利救济上均有所差别。二是在建设施工领域中，总承包单位或者专业承包单位承包工程后，通过连续的合同，最终将权利义务转让给包工头，此种转让因违反法律的效力性规定而无效。包工头承揽工程后组织农民工进行施工，农民工和前手的建设施工企业无基本的人身关系和经济关系，认定二者之间存在劳动关系过于牵强。同时，一旦认定建设施工企业和农民工之间存在劳动关系无疑会面临难以解决的法律问题，若农民工基于确认的劳动关系要求补缴社会保险待遇、享受休息休假等权利，无疑会片面加重建设施工企业的责任，有悖基本的权利义务对等原则。三是实践中将农民工与建设施工企业认定为劳动关系的主要依据是原劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”需要强调的是“用工主体责任”到底是何种责任，该规章并未明确，同时该规章对人民法院并不具有约束力。故笔者认为，农民工和包工头仅仅建立雇佣关系，和建设施工企业不存在劳动法律关系。

　　二、农民工的劳务报酬责任主体为何

　　（一） “实际施工人”的理解。此问题的关键是对于最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条之规定的理解。实践中有观点认为，“实际施工人”是“指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”。此观点将农民工排除在“实际施工人”的范围之外。农民工主张劳务报酬的，则仅能向包工头基于雇佣关系。但其弊端显而易见，作为个人的包工头其债务履行能力明显弱于实力雄厚的建筑施工企业和发包人。同时，审判实践中作为个人的包工头往往消极回避参与诉讼，判决作出后也往往不积极履行债务，即使进入执行程序也面临财产无可供执行的状况，有悖相关规定对农民工等弱势群体保护的现实需要。

　　笔者认为， 一是从民法上来看，责任的来源主要是违约、侵权等和法律基于特殊利益之保护设立责任。从法理上来说，相对发包人将工程分包给不具备资质的包工头，其行为本身具有过错，既违反现行建筑法规定，也加大了农民工不能及时足额获得劳务报酬的风险。此种情况下相对发包人与包工头签订的合同无效，但鉴于农民工所提供的劳务已经物化为不动产，“任何人不得因自己的错误而获得利益。”，其应该负有向农民工支付相应对价的义务。二是从法律解释上来看，《建设工程施工司法解释》并未明确“实际施工人”的概念，文意解释也不能将农民工排除。从该司法解释的作出目的来看，其更多的是为了保护弱势群体的农民工，而不仅仅局限于从中渔利的包工头。三是从法律的适用效果上来看，若机械的对其作出解释，无疑与日益增多的劳务合同纠纷的现象相违背，也不利于对劳务市场的正向引导作用。将农民工纳入实际施工人的范围并未违反立法本意和文意解释，同时，也有利于保护弱势群体，维护社会公平正义，从而发挥法律的引导规范作用，促进建筑业的健康发展。故“实际施工人”应包含三种情形，即转包、违法分包以及借用资质的企业、存在上述情形的自然人包工头和实际提供劳务的农民工个人。

　　（二）农民工劳务报酬的责任主体。基于“实际施工工人”应包含农民工的理解，在出现拖欠农民工劳务报酬的情况下，其如何寻求权利救济。

　　笔者认为，基于当事人的意思自治和权利处分的原则，此种情况下有两种救济方式：一是农民工可基于雇佣关系向包工头直接追索劳务报酬。二是直接适用《建设工程施工合同解释》第二十六条之规定，向发包人、转包人、违法分包人主张权利。

　　针对第一种救济方式，因包工头的身份属性不同，可能存在不同的责任主体。就实践来看，包工头在整个建设工程施工领域中，存在着代理行为、职务行为和挂靠行为。法律关系的不同将直接导致承担责任主体的不同。一是在代理行为中，行为后果直接由被代理人承担，代理人本人不承担责任。具体到实体案件中，就是农民工有理由相信所谓的包工头就是以建筑企业的名义向其出具结算凭证，法官的裁判标准应该主要就是看结算凭证是否以建筑企业的名义，是否加盖企业的公章，是否使用了加盖企业公章的空白合同，依据常理和证据的盖然性原则综合认定。此种情况下，实际承担责任的应是相应的建筑企业。二是职务行为中，此种情况包工头本身就是建筑公司的员工，其向农民工出具结算凭证的应视为建筑企业的行为，当然有理由要求包工头所在企业支付劳务报酬。因包工头本身是履行职务行为，不需要承担责任；三是在挂靠行为中，挂靠人和被挂靠单位则需承担连带责任。挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。在此法律关系下，包工头及其前手应承担连带责任。针对第二种救济救济方式，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六之规定，农民工可以直接起诉发包人、转包人和违法分包人，发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人、转包人和违法分包人虽然和农民工之间不存在相应的法律关系，同时转包人和违法分包人与包工头之间的合同关系因无效而割断，但并不影响农民工基于司法解释规定要求其承担相应的责任。至于建设施工企业与包工头之间的法律关系可以按照无效合同的相关规定予以解决。需要明确的是，承担农民工劳务报酬的最终主体只应限于违法转分包导致合同无效的建筑施工企业。

　　三、人身损害下农民工的权利救济途径

　　农民工在从事建筑工程劳务过程中，在遭受人身损害的情况下，如何寻求权利救济，实践中有不同观点。不同的法律关系下，存在不同的救济模式。一是在认定农民工与相应的建设施工企业存在劳动关系的情形下，其只能通过工伤保险待遇纠纷主张权利救济；二是在认定农民工与包工头之间存在雇佣关系的情况下，要求包工头承担相应的雇主责任；三是虽然农民工与建筑施工企业之间不存在劳动关系，但是基于法律对于弱势群体的利益保护和对违法建筑单位的惩罚，要求相应的建设施工企业承担相应的工伤保险待遇责任。

　　笔者认为，就先行的法律制度和现实环境下，第三种观点具有合理性。就上文的分析而言，法理上农民工和建设施工企业之间并未存在劳动关系，但是基于对农民工特殊利息的保护和建筑市场混乱局势的规制，法律要求相应的建设施工企业承担主体责任，此种主体责任既包含违反转分包情况下的劳务报酬责任也包含造成人身损害下的工伤保险待遇责任，也即原人社部所确立的“用工主体责任”。就现行的司法解释而言，最高院发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”可以看出，虽然农民工和建筑用工单位不存在劳动关系，但基于对其特殊利益的保护，法律要求建筑施工企业承担相应的责任，但承担该责任的只是违法转包、分包的建设施工企业。

（作者单位：四川省邛崃市人民法院）