2012年，赵某单独或雇佣曾某、庞某（在逃）制造假冒他人注册商标的面条，被某县人民法院判决犯假冒注册商标罪，赵某为主犯，曾某为从犯。随后，注册商标权利人在具有商标案件管辖权的另一法院，以赵某、曾某为被告，提起商标侵权赔偿之诉，主张两被告共同赔偿经济损失及合理开支20万元。

　　本案案情十分简单，但在以下三个问题点上，均出现了截然相反的处理意见，一定程度上反映了民刑交叉案件在程序上和实体上的双重困惑：1.是否应当追加同案在逃犯庞某为共同被告；2.在先刑事判决认定两被告人构成假冒注册商标共同犯罪，但没有商标比对内容，在后民事审判是否需要进行商标比对；3.被告曾某是否应当承担连带赔偿责任。

　　依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案同案在逃犯庞某系共同侵权人，是不是必要共同诉讼当事人？一种意见认为，本案与人身损害赔偿案件类似，均为共同侵权类型的民事纠纷，应当类推适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”的规定，追加庞某为共同被告。相反意见则认为，应当类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十四条、第一百四十六条有关不列共同犯罪案件中同案在逃犯为附带民事诉讼被告人的规定。此外，侵权责任法第十三条也有“被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的明确规定。

　　笔者认为，两种类推方式均符合民事司法类推适用法律的条件，但第二种方式在案件的类似性上更强，具体体现在：同为共同侵权案件，且均涉及共同犯罪同案犯在逃的特殊问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》明确，同案犯在逃，对在押犯的犯罪事实已查清并有确实、充分证据的，应按照刑事诉讼法规定的诉讼程序，该起诉的起诉，该定罪判刑的定罪判刑。因此，有证据采信标准更高的刑事判决在先，通常意味着在押犯的侵权事实已经查清，不追加在逃犯，不影响案件事实的查明。实体法上，被侵权人也有请求部分或者全部连带责任人承担责任的选择权。所以，在有在先刑事判决查清案件事实的情况下，共同犯罪中的同案在逃犯，通常不是必要共同诉讼人，可以不追加为共同被告，除非原告主动申请。应当注意的是，如果类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》一百四十六条，则逃跑的同案犯到案后，被侵权人已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的，将丧失对该同案犯的诉权。按照民事损害赔偿的填平规则，以足额赔偿为由取消被侵权人的诉权，并无不妥。但如果存在需要进行惩罚性赔偿的情形，是否也可以直接取消被侵权人的诉权，值得另行深入讨论。

　　审理商标案件，不论是一般的商标侵权认定，还是假冒注册商标罪的犯罪构成认定，都应当有一个商标比对过程，以判断是否构成商标相同。本案在先刑事判决没有单列商标比对过程，直接认定被告人犯假冒注册商标罪，存在说理上的缺陷；但在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同的商标，是构成假冒注册商标罪的前提。因此，在先刑事判决虽然没有单列商标比对过程，但其商标相同的判断是有的。所以有处理意见认为，可以引用在先刑事判决，直接认定构成商标相同的侵权类型。问题在于，商标相同判断是一个事实认定，还是一个法律判断？如果是事实认定，根据民事诉讼证据规则，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，在后民事审判当然可以直接认定商标相同。但很明显的是，商标相同的认定是一个法律问题上的判断。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标相同的法律适用和判断标准均做出了明确规定。我国没有施行先例判决制度，在先判决对在后裁判没有拘束力，更加不能替代在后裁判的法律判断。即便基于刑事案件确实、充分的高证据标准，在先判决对于同一法律事实的法律判断可能是十分正确的，在后民事审判还是应当要求原告就商标是否相同进行举证，组织当事人双方进行商标比对。如果原告无法通过复制案卷等方式提供在先刑事判决关于商标相同判断的证据材料，则应当就该在先判决的正确性存疑。类似的，在商标案件中，还有原告仅依据工商行政处罚决定书提起赔偿诉讼的情况。笔者认为，行政处罚是行政机关行使其行政职权的行为，更加不能替代人民法院行使审判权对个案进行司法的审查和裁判。

　　根据在先刑事判决查明的事实，本案可以认定赵某、曾某不仅构成假冒注册商标的共同犯罪，而且还构成共同商标侵权。侵权责任法第八条、第九条规定，二人以上共同实施侵权行为或者教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当承担连带责任。因此，有处理意见认为，曾某应当与赵某承担连带责任。不同意见则认为，侵权责任法第四章《关于责任主体的特殊规定》第三十五条明确规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。曾某受雇于赵某提供劳务，造成注册商标所有人的损害，其侵权责任应当由赵某承担。笔者认为，在先刑事判决查明，曾某受雇于赵某制造假冒他人注册商标的面条，赵某按月向曾某支付报酬。曾某开始并不知道假冒他人商标的问题，但知情后未离开，继续在赵某处工作。因此，判定曾某向赵某提供劳务，其劳务行为与赵某的组织生产行为构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，毫无疑义；从民法角度进行评价，实际上就是曾某收取报酬、帮助雇主赵某实施侵权行为，属于侵权责任法第九条共同侵权的法定类型。但当曾某行为构成犯罪后，其行为还是侵权责任法第三十五条规定的“提供劳务”吗？主张曾某承担连带责任的处理意见的核心理由就是，曾某的行为不仅侵权而且是犯罪，已经不是劳务行为了。笔者认为，在作出上述判断前，应当先行厘清：劳务行为是一个描述性的事实概念，劳务关系是一个规范性的法律概念；侵权是对曾某劳务行为的违法性评价，犯罪也是对曾某劳务行为的违法性评价。所以，当赵某、曾某因以合法形式掩盖非法目的犯罪行为违反合同法第五十二条的强制性规定，导致彼此之间的劳务合同关系无效时，并不影响赵某和曾某之间的劳务关系在客观事实上的成立及对曾某提供劳务行为的事实认定；曾某劳务行为构成刑事犯罪的违法性评价，不影响对其民事侵权的违法性评价，进而也不影响曾某就其侵权行为承担民事责任及其承担民事责任方式的确定。侵权责任法第三十五条对存在个人劳务关系的当事人之间的责任承担方式有“由接受劳务一方承担侵权责任”的特别规定，理应从其规定，判决驳回要求曾某承担连带责任的诉讼请求。

　　值得进一步探讨的是，是不是所有的侵权责任一概均由接受劳务一方承担，不论原告诉请的是停止侵害、赔偿损失，又或者是排除妨碍等等？笔者理解，侵权责任法第三十五条是建立在一方提供劳务、一方支付报酬的条件事实基础之上。因此，由接受劳务一方承担侵权责任，应当指的是与“报酬”相关的赔偿损失等情形，如果涉及停止侵害等非金钱给付容，则还是应当由劳务提供者以其事后行动来对其侵权行为承担责任。当然，个案情况是不同的，需要结合法律规则和具体案情进行辨别、分析。

　　　 （作者单位：湖南省长沙市中级人民法院）