第一章 股权善意取得的基础理论

　　第一节 从物权善意取得到股权善意取得

　　善意取得制度源于日耳曼法上的“以手护手”原则，是大陆法系国家和地区民法中的一项重要法律制度。我国《物权法》第106条正式确立了该制度，其不仅适用于所有权，还适用于他物权；不仅适用动产物权，还适用于不动产物权。从《物权法》第106条来看，公示是物权存续的基础，它为交易第三人提供了信赖基础，但在现实生活中，真实权利人和公示权利人不一致的情形也常常发生，登记错误就是典型例子，如此则导致公示登记权利人的无权处分。一旦发生上述情形，让交易第三人承担调查权利真实状况的义务，则不符合现代社会交易安全与效率的要求，且成本过高，因此，在第三人信赖公示的基础上，再满足其他要件，第三人即可终局取得物权，原物权人只能向无权处分人主张债法上的损害赔偿。

　　《公司法解释三》第26条、第28条分别对“名义股东擅自处分股权”、“一股二卖”情形进行规范,人民法院可以参照适用《物权法》关于善意取得的规定进行处理，这标志着我国审判机关在司法解释中确认了股权善意取得制度。

　　第二节 关于股权能否善意取得的学说梳理

　　股权是否能够善意取得，是近些年来学界一直争论不休的话题。现对主要的代表性观点进行梳理，为后文的分析奠定基础。

　　一、肯定说

　　持肯定观点的学者多从维护交易安全或股权变更工商登记的公信力角度肯定股权能够善意取得。也有学者认为股权的性质本质上属于物权，属于他物权的一种，是所有权的经营收益这部分内容的固定化类型，在股权被无权处分的场合，善意取得应当能够适用。[]还有学者认为，由于《公司法》第33条第3款关于公示对抗规则构成要件过于简单，在保护合理信赖方面缺乏细致区分的参考因子，故而参照适用善意取得制度的规则。也是为了填补规范空缺，降低商事外观主义在裁判中的操作难度。

　　二、否定说

　　持否定态度的学者也不在少数。有些学者着眼于维护现有股东的利益，维护有限公司的人合性，认为善意取得仅适用于股份有限公司的股份转让，因为股份公司是资合公司，从制度上必然要求强化公司股份的流通性。而善意取得制度将极大破坏公司的人合性，因为股东的同意和优先购买权的行使是股权对外转让不可逾越的障碍。[]另有观点认为有限公司股权善意取得尽管存在逻辑上的抽象可能性，但是在现实生活中难以具备可行性。因为在有限责任公司，股权转让需要经过公司内部其他股东同意程序，因此，股权不可能适用善意取得。[]再有观点认为，基于现有的股权变动模式和公示方法，在股权变更当中，严格来说不存在善意取得问题。公司法司法解释三第28条的规定，在适用上会带来诸多疑问。

　　三、发展趋势

　　鉴于股权善意取得在司法实践中已经得到肯定，且最高院在《公司法解释三》中明确规定了可参照适用善意取得的两种法定情形。目前学术界已经将争论的焦点从是否能够善意取得，逐渐转移到肯定这一制度的必要性并研究对股权善意取得的规则如何进行适用上来，本文也朝着这个方向前进。

　　第二章 股权善意取得的可行性分析

　　学理中通常讲的善意取得，是指物权善意取得，而股权善意取得是参照适用物权善意取得规范的产物，它为何能参照适用物权善意取得规范，就是应予回答的问题，这涉及股权善意取得可行性的分析。

　　第一节 从权利的角度看股权善意取得的可行性

　　一、股权与物权均具有绝对性

　　《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。据此，物权有两个基本特性：第一，直接支配性，即权利人无需他人同意，可以根据自己的意志直接依法支配物。第二，排他性，即任何人非经权利人同意，不得侵害或加以干涉，权利人可以排除他人干涉，对抗第三人。这些特性实际上表现了物权的绝对性，所有权对此表现的最为全面和显著。物权的绝对性与债权的相对性形成鲜明对比，债权人不能对抗除了债务人以外的第三人，而且债权的实现也只能通过请求债务人履行特定给付义务而实现。

　　按照这样的标准去观察股权，可以发现，股权同样具有支配性和排他性，也是绝对性的权利。正因为股权具有绝对性，与物权的特质非常接近，这为它参照适用物权善意取得制度提供了可能。

　　二、股权和物权均有公示形式

　　股权与物权一样，均以特定的公示形式作为权利的公开表征，从而能够为社会不特定的第三人所知悉。物权的公示形式是占有或登记，股权的公示形式主要是在工商行政管理部门的登记。尽管股权登记能否决定股权转让，在学界存在争议，但鉴于股权质权以在工商行政管理部门的登记作为设立要件，为在立法上保持解释一致，且依举轻以明重的法理，相比较而言，股权转让对第三人的利益而言更为重大，故同样应将工商行政管理部门的登记作为股权的公示方式。而且，把工商行政管理部门的登记作为股权的公示形式，与我国国情相符，该登记由国家信誉提供保证，公信力较强。

　　归根结底，物权善意取得的基础是公示，没有公示，就无法为第三人善意的判断提供最可靠的根据，正因为公示对于物权变动有如此大的作用，在此基础上，信赖公示的第三人也值得受法律保护，其才能基于善意取得来受让物权。而股权与物权一样，同样具有公示形式，这也为它善意取得提供了基础。

　　 第二节 从保护交易安全的客观需要来看股权善意取得的可行性

　　一、股权转让中同样存在无权处分

　　受各种因素的影响，与物权登记一样，股权登记也存在登记错误的情形，进而会发生无权处分股权的行为，如应属于夫妻共有的股权被登记在一方名下，登记名义人把该股权转让给第三人，这样一来，就需要对善意第三人提供法律保护。因为只有这样，才能迎合现代商业社会交易安全与交易效率的需求。在此需求下，股权善意取得也就应运而生。

　　二、抽象的外观主义理论存有不足

　　当然，外观主义也能解决交易第三人信赖保护的问题。在学理中，外观主义理论是指：对行为相对人信赖的交易中重要的事项的外在表现形式而给予保护的理论，保护的方法则是通过赋予交易事项的外在表现形式某种法律后果。外观主义理论所保护的是行为相对人对重要事项在外在表现形式的信赖利益。在我与同事进行讨论时，有同事提出用外观主义也能解决股权转让中的第三人保护问题。笔者对此看法不同，外观主义更多地停留在学理层面，缺乏可操作的具体规范，适用起来难免有歧义，不利于司法统一。而作为保障交易安全与效率的典型，善意取得制度已经在我国《物权法》中得以正式确立，且有较丰富和较一致的司法经验可予参酌。故通过善意取得制度来解决股权转让的第三人保护问题，更具有操作性和现实性。亦可最大限度地保障善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济稳定有序发展。

　　第三章 股权善意取得的构成要件

　　第一节 股权善意取得的规范基础分析

　　一、《物权法》第106条

　　《物权法》第106条共有3款，第1款主要涉及善意取得的构成要件和主要法律效果，其中，构成要件包括：（1）无处分权人将不动产或者动产转让给受让人、（2）受让人受让该不动产或者动产时是善意的、（3）以合理的价格转让、（4）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。主要法律效果即受让人取得所有权；第2款涉及由此产生的债的关系；第3款涉及他物权的善意取得。

　　该条内容显示，善意取得包括所有权的善意取得和他物权的善意取得，它们的构成要件会根据物权的具体种类不同而有所区别，如抵押权善意取得就不要求以合理价格转让。在所有权善意取得中，又包括两种动产的善意取得和不动产的善意取得，这二者的构成要件亦存在明显区别。

　　二、《公司法解释三》第26条、28条

　　在法学方法论上，这两个条款属于不完全规范中的指示参照性规范，它们为法律未明确规定之案件类型提供准用的规范基础。因法律未明确规定，被参照的规范之使用，亦只能是“准用”，所以应当避免不合理的等量齐观，而不可自始排除事物本身所要求的差别处理。即，在参照《物权法》第106条时，必须从股权与物权的最类似处着手，来选择适用最适宜的规范类型。

　　从权利特性和内容上看，所有权是对自己的物权进行占有、使用、收益和处分的权利，他物权是对他人的财产获取使用价值或价值的权利，与这两种权利相比，股权与所有权更类似，因此应参照适用所有权善意取得制度。以此为基础，股权善意取得应参照适用不动产所有权的善意取得，因为股权和不动产所有权均以登记作为公示方法，与动产以交付作为公示方法相差较远。

　　《公司法解释三》第26条、第28条仅仅规定了两种情形下的股权善意取得，至于其他情形的股权能否善意取得，笔者认为可以参照这两条规范，也参照适用《物权法》第106条，以建立股权善意取得的完整体系，保持法律的协调一致，维护交易的安全有序，避免评价矛盾，保护法益的平衡。

　　第二节 股权善意取得的具体构成要件

　　通过参照《物权法》第106条中的不动产所有权善意取得规范，股权善意取得应符合以下要件:1、登记的股权人没有处分权；2、无处分权的人转让股权；3、受让人善意且无重大过失；4、以合理价格转让股权；5、股权转让依法完成登记。

　　一、登记的股权人没有处分权

　　所谓登记的股权人没有处分权，是指在工商行政管理部门登记的股权人不是真实的股权人，其要么完全没有股权，要么所登记的股权超越了自己应有的股权利益，抑或是虽然有股权、但因法律规定而没有处分权。无论哪种情形，均归为登记内容与实际股权或处分权不一致。导致这种权利不一致的原因很多，既可能是登记机构错误登记所致，也可能是当事人提供虚假材料所致，不一而足。

　　二、无处分权的人转让股权

　　在登记的股权与真实股权或处分权不一致时，如果登记的股权人不转让该股权，也不会有善意取得，故而，登记的股权人不仅需无处分权，还应实施转让股权的行为。从实践情况来看，并非所有无权转让股权的行为均能导致善意取得，在适用时必须严格按照股权善意取得构成要件进行筛选。

　　（一）作为构成要件的无权转让行为

　　1、夫妻以共同财产向公司出资取得的股权登记在夫妻一方名下，该方擅自转让该股权

　　在法院实践中，这种行为的典型案例是“彭丽静与梁喜平、王保山、金海岸有限公司股权转让侵权纠纷案”，法院认为夫妻一方转让共同共有股权，应取得另一方的同意，如未取得另一方的同意，则属于处分权的欠缺，即无权处分。但第三人有理由相信夫或妻一方有权处分，自身主观上又是善意的、无重大过错的，则交易有效，法律保护善意第三人利益，从而可支持第三人善意取得股权。

　　2、名义股东处分股权

　　这是《公司法解释三》第26条规定的情形。在目前的司法实践中，隐名投资主要呈现两种形态，一种是意思自治式，即隐名投资人与名义股东达成协议，由后者作为公司显名股东；另一种非意思自治式，即显名和隐名的并存非当事人的意思自治所致。《公司法解释三》第26条规定的名义股东，应属于在意思自治情形下产生的名义股东。

　　3、一股二卖情形

　　这是《公司法解释三》第28条规定的情形。该条规定：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。

　　4、处分权受到限制的情形

　　基于某种特殊原因，股东的股权受到一定限制而不能自由处分。比如，公司章程限制股东自由处分的股权，而该股东擅自转让该股权。

　　（二）应予排除的无权转让行为

　　善意取得制度的设计目的在于平衡原权利人与善意第三人的利益，上述无权转让行为可以导致股权善意取得，但以下行为应予排除。

　　1、转让合同无效

　　因为善意取得制度的根本目的在于保护交易安全，要达到该目的，自然要保护合法有效的交易，这就意味着，善意取得必须以转让人与受让人之间的转让合同合法有效为基本前提。再者，善意取得仅能补正转让人在权源方面的瑕疵,不能补正转让行为在其他方面的瑕疵。故而，无效的转让合同被排除在外。

　　2、股东在不知情的状态下，被伪造签名签订股权转让合同

　　在“崔海龙等与无锡市荣耀置业有限公司等股权转让纠纷上诉一案”，[]最高院认为，股东在不知情的状态下，被伪造签名签订股权转让协议，股东要求确认股权转让协议无效，受让方以善意取得股权进行抗辩。法院认定受让方构成善意，判定受让方取得股权。对此，笔者有不同看法。

　　首先，善意取得制度并非完全偏向第三人利益的制度，它要合理兼顾真实权利人和善意第三人的利益。伪造股东签名签订股权转让协议情形，若只关注第三人善意的可救济性，而完全不考虑登记的股权人的利益，会有过度保护交易秩序，进而过度侵害股权之嫌。再者，在司法实践中，通过伪造股东签名方式侵害股权的行为比较常见，由此产生的纠纷在股权纠纷中占很大比例，如果径直使这种行为能适用股权的善意取得，必将助长道德风险，导致对经济秩序的破坏。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　其次，根据《公司法解释三》第26 条和第28条，能适用善意取得的两种情形有一个共通点，即无处分权人的权利外观都是由股权权利人造成的。即，在考虑登记权利外观时，需甄别真实股权人对此有无可归责性，只有在真实股权人对于权利外观的形成有可归责性时，才可适用善意取得。对于伪造签名导致的无权转让而言，真实股权人没有可归责性可言，不应适用股权善意取得。

　　3、受让人与转让人在主体人格上具有混同性

　　对于适用善意取得的交易行为而言，其主体不得为同一民事主体，双方在法律上和利益上均系独立的主体。若转让人和受让人在主体人格上具有混同性，如转让人与受让人为父女关系，或者转让人是受让人（公司）的实际控制人或控股股东，则该行为不属于交易行为，当然无交易安全可予保护；既然无交易安全可予保护，自然也就无善意取得制度适用的空间。这一点在我国司法实务中有突出表现，比如，有判决以转让人与受让人为父女关系为由，否认受让人善意取得股权；又如，有判决认为，由于无权处分人本身又是第三人（公司）的两个股东之一，第三人不能主张成立股权善意取得；再如，还有判决把转让人与第三人乃同胞兄弟关系作为否定第三人善意取得的一个理由。

　　三、受让人善意且无重大过失

　　善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，以善意为基础的信赖才是合理的信赖，故善意取得制度的核心要件，即是受让人在取得财产时主观上处于善意状态。

　　（一）善意的涵义

　　善意是个抽象概念,其拉丁语为Bona fides，意思是不知情。对于评判受让人善意之主观标准，主要有两种理论学说，即积极观念说和消极观念说。前者认为受让人必须具有将转让人视为原权利人的认识,根据转让人的权利外观而信赖其为真正的权利人,如此方构成善意。消极观念认为受让人只要不知道转让人为无权处分人即构成善意,此处的不知道既包括不能知道和不应知道。[]现今主流观点是消极观念说，笔者持相同观点，因为其能减轻受让人的义务,保护交易安全，符合现代鼓励交易的价值观念，并且具有客观性，容易把握，易于判断。在司法实践中，判断善意时应考虑从事交易时的客观情况，根据财产的性质，是否有偿，价格的高低，转让人的状况及交易经验等综合判定。比如，从日常逻辑来看，受让人无故以低廉价格受让标的物时，通常可合理怀疑其为恶意。

　　（二）善意的认定时点

　　善意取得应符合合理的时间标准，即确定第三人是否为善意的时间点或时间段。由于对物权真实信息一旦了解，即永为恶意，所以善意原则上须持续存在。持续善意的起点标注于交易的初始阶段，就股权转让而言,应于股权转让合同缔约之初。对于善意持续至何时点终止，观点不一。上文中笔者已提出，股权善意取得的构成要件应当参照不动产所有权的善意取得，而目前理论上对于不动产所有权善意取得中善意时间的把握尚存争议,主要有以下两种意见。其一，只要受让人在申请登记时为善意,无论此后是否知道登记簿错误，均不影响善意取得的成立。其二，将判断受让人是否为善意的时间点确定在记载于登记簿之时。鉴于当事人在向登记部门申请股权转让登记后，无法控制登记部门的工作节奏，把登记完成当成善意持续终点，不利于保护当事人的利益，故而，笔者认为，当事人在申请登记时为善意，就足以构成善意取得的善意。

　　（三）举证责任分配

　　对于善意的认定，还涉及举证责任的分配。由于受让人不知真实股权状况这一消极事实，要求其证明自己不知，逻辑上很难成立，实践中也很难实施。股权登记由国家机构办理，有国家信誉担保，理应具有公信力，只要无证据证明受让人知道真实股权信息的情况下，从受让人信赖股权登记的事实中，也应应推定受让人为善意。换言之，受让人无需主动证明自己为善意，而是应由提供反对意见的人来证明受让人为恶意。这一点在我国司法实务中得到了验证，如在上文提到的“彭丽静与梁喜平、王保山、金海岸有限公司股权转让侵权纠纷案”中，就是由原权利人承担证明受让人存在恶意的举证责任。

　　四、支付合理价格

　　（一）必须有偿取得股权

　　把支付合理价格作为善意取得的构成要件，意味着受让人必须有偿取得股权。笔者认为，该要件之所以合理，是因为善意取得制度只适用于交易行为，而狭义上的交易是需要支付对价。再者，该制度是以牺牲原所有权人利益为代价，来保全受让人的利益，如果允许受让人无偿取得股权，则有悖于法律努力追求的公平价值。

　　（二）合理价格的确定

　　如何确定股权的合理价格，不仅是法学问题，即使在投资界关于公司估值也有着市盈率法、市净率法、现金流折现法等多种方法来评估公司的价值。公司股权的价值不同于有形财产，属于不可替代物，无法通过探寻市场同类产品的价格来确定。其价值由多种因素构成，如固定资产和流动资金、知识产权或专有技术、产品营利能力、人员素质、股东个人魅力等。非经评估机构专业评估，公司股权的价值难以客观真实。同时还要在评估基础上考虑双方约定的股权转让价格，由此才能体现股权完整的市场价格。

　　在司法实践中，价格是否合理，基本上仰赖于当事人双方的举证。法官在判断 时，应重点把握住 “合理的价格”中的“合理”，其并非绝对客观的概念，而是上下波动的，对此，不妨参考 2009 年最高人民法院《合同法解释（二）》第 19 条的规定，以确认的基准价或市场价上下30%浮动为宜。

　　（三）是否实际支付

　　合理的价款是否需要实际支付，学界和实务界均有不同看法。笔者认为，应以实际支付价款为妥。一方面如果第三人没有支价款，即便所转让的股权被原股东追回，第三人通常也不会发生太大损失。另一方面，如果不支付价款也构成善意取得，将导致“名为有偿、实为无偿”，甚或交易双方为规避法律而虚构合同关系，偏离善意取得保护善意第三人的目的。

　　不过，考虑到股权转让的价款一般较高，当事人会约定分期付款，在此情况下，要求受让人必须全部支付价款，则不太符合交易实情，而且加重受让人的负担。对此情形，笔者认为，在适用股权善意取得时，无需要求受让人必须完全支付价款，而是应根据股权转让的实际情况和双方约定，根据具体情况进行判断，若股权转让价格较高，双方也约定分期分批付款，只要受让人按照约定实际支付了相应的价款，就不妨股权的善意取得，否则不适用股权善意取得制度。

　　五、股权转让已依法完成登记

　　善意取得制度所要解决的核心问题是无权处分情形下的权利瑕疵，保护物权交易动态秩序，在物权领域将交付或者登记要求作为善意取得制度构成要件的情况下，股权善意取得也同样有这种机制，即受让人取得的股权必须在工商行政管理部门办理了变更登记。

　　第四章 股权善意取得的法律效果

　　任何法律制度设计的目的均在于达到一定的法律效果，股权善意取得制度同样如此。参照《物权法》106条第1款、第2款，在股权善意取得的情形下，受让人能终局取得股权，相应地在原股权人和让与人等关系人之间也会发生债法上的效果。

　　第一节 股权的终局取得

　　一、股权受让人终局取得股权

　　在满足善意取得构成要件时，善意受让人即时地、终局地取得受让的股权。因为善意受让人代表了交易中的不特定的第三人，它是社会公众利益的化身，与之相比，原股权人是被视为个别利益，当这两种利益冲突时，基于利益对比的角度，应给予社会公众利益特别的优待。民法学理也认为，在对利益进行整体观察时，对原所有权人利益的伤害仅是对其个别利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害却被认为是对交易安全即交易整体秩序的伤害，而鉴于整体利益（即市场交易秩序）的保护重要于个别利益的保护，法律的天平倒向了善意受让人的一边。受让人终局取得股权，体现了法律对交易安全保护，这种局面出自法律的特别规定，既不属于不当得利，也不属于侵权行为，原股权人对受让人返还请求权。

　　二、受让人承受股权上既有的负担

　　通说认为，善意取得为原始取得，据此，原来存在于股权上的各种负担即要消灭。但是，由于股权有登记的公示，股权上之负担也只能通过登记予以表示，如股权质权，就意味着受让人明知有这样的负担仍然受让股权，受让人就应承受这样的负担。这种结果与不动产所有权善意取得的后果完全一致。

　　三、股权善意取得不受其他股东优先购买权影响

　　股东优先购买权是指当有限责任公司的股东对外转让股权时，其他股东在同等条件下对该转让股权有优先购买的权利。我国相应的规定体现在《公司法》第 72 条第2、3款。由此产生的问题是，其他股东的优先购买权是否会影响股权善意取得的结果。

　　笔者认为，受让人没有义务逐一审查其他股东是否行使了同意权和优先购买权，否则将大大增加交易的成本，故股权的善意取得不受其他股东优先购买权的影响。在审判实务中，最高院认为，股东的优先购买权应在合理期间内行使，在股权转让已经完成，也即股权登记已经变更的情形下，可阻断股东优先购买权的行使。由于股权善意取得的构成要件之一便是已经完成股权变更登记，这也会阻断股东优先购买权的行使。

　　第二节 债的法律效果

　　一、转让人与原股权人之间的关系

　　由于转让人的行为属于无权转让，故原股权人可依双方约定或据其他债法规则，要求转让人承担违约责任、侵权责任或不当得利返还责任。具体为而言：1、若原股权人与转让人之间存在合同关系，如隐名股东和名义股东之间订立协议、一股二卖的情形，原股权人可以依据其与转让人之间的合同解决纠纷，既可以主张违约责任，也可以解除合同请求转让人承担赔偿责任。2、若双方之间并无合同关系存在，如共同共有中一方擅自转让股权，原股权人当然可以主张侵权损害赔偿。

　　二、登记错误的责任承担

　　在实践中，由于登记部门的原因导致登记错误，致使登记股权人与实际股权人不一致，进而在股权善意取得的情况下，导致实际股权人丧失股权，实际股权人还可请求工商行政管理机关承担国家赔偿责任。

　　在理解这种责任时，笔者认为，《公司登记管理条例》虽然规定申请人应对申请文件、材料的真实性负责，但并不能由此推定工商行政管理机关只有形式审查职责，至少应对股权转让协议的真实性和履行情况作实质审查，类似于银行贴现承兑汇票的审查。由于股权登记的公示作用对交易安全影响重大，故工商行政管理机关作为公司登记管理机关，应履行审慎审查的职责，即对申请材料进行认真、慎重的审查，在法定审限内，通过一定手段和方法，发现相应材料内容可能存在的真实性问题，包括文件签名、印章与预留签名、印章是否一致。另外，《公司登记管理条例》第52条、第54条对工商登记机关的工作程序和审查内容有明确规定。实践中，只要工商行政管理机关未依法办理登记，导致登记错误，丧失权利的实际股权人就能请求该机构承担赔偿责任。

（作者单位：内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院）