基本案情

　　原告：林巧雄（被上诉人）。

　　委托代理人：杨国群，广东能信律师事务所律师。

　　被告：黄艺华。

　　被告：黄泽芝（又名黄泽滋）（上诉人）。

　　委托代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。

　　委托代理人：杨树雄，广东新安律师事务所律师。

　　一审时，原告林巧雄诉称：被告黄艺华系被告黄泽芝之女儿，被告黄艺华于2011年1月18日与原告订立借款合同一份，约定：（1）由原告借给被告黄艺华人民币120万元；（2）借款期限自2011年1月20日至2011年7月19日，自2011年2月份起每月20日付还20万元；（3）借款利率为月1.5%，逾期归还借款的，在合同载明利率水平上加收30%的违约金；（4）由被告黄泽芝出具“抵字2010110号”抵押担保合同书提供担保。被告黄泽芝在于原告订立的抵押担保合同中，约定的担保范围为被告黄艺华所借人民币120万元及利息、复利、罚息、违约金和实现债权费用。抵押担保物位于潮安县彩塘镇新联村长池片新区“粤房字第4391430号”房屋所有权证项下房地产所有权。上述两份合同订立后，2011年1月20日原告依约借给被告黄艺华人民币120万元，被告黄艺华当场立借条交原告存执。被告黄艺华取得上述贷款后至今均没有偿还原告贷款和利息，被告黄泽芝也没有履行其承诺的抵押担保责任。为维护自己的合法权益，原告特向人民法院提出诉讼，请求人民法院判令被告黄艺华偿还其所欠原告借款人民币120万元及借款利息人民币52.92万元（计至2013年1月19日，此后至判决确定还款之日止利息按月1.95%利息另计），被告黄泽芝对该借款及利息承担连带抵押担保偿还责任，本案诉讼费由被告承担。

　　被告黄艺华辩称：原告所诉属实，被告黄艺华借款后没有付还原告借款，但被告黄艺华的父亲黄泽芝有代其付还借款50万元。

　　被告黄泽芝辩称：请求法院依法确认本案的抵押无效，要求原告返还粤房字第4391430号房屋所有权证。首先，双方设立的抵押并没有依法进行登记；其次，该抵押房产属于夫妻共同财产，设立抵押时没有取得被告黄泽芝妻子的同意，属于越权抵押，综上应依法认定该抵押无效。最后，本案借款合同中双方约定的还款期限为自2011年1月20日起至2011年7月19日，本案的抵押期限现已超过借款清偿期限六个月，被告依法不应承担抵押责任。

　　潮州市潮安区人民法院经审理查明：原告林巧雄与被告黄艺华于2011年1月18日签订一份借款合同（编号：借字2010140号），合同约定：原告借给被告黄艺华人民币120万元用于资金周转；借款期限自2011年1月20日起至2011年7月19日，被告黄艺华自2011年2月份起每月20日付还原告人民币20万元；借款利率以月利率1.5%计算；若被告黄艺华未按合同约定用途使用借款或逾期归还借款，对违约使用部分或逾期未还款按借款合同约定的利率水平上加收30%的违约金。同日，被告黄泽芝与原告签订一份抵押担保合同（编号：抵2010110号），约定被告黄泽芝以其自有的位于潮安县彩塘镇新联村长池片新区粤房字第4391430号房屋所有权证登记的房产为被告黄艺华的上述借款提供抵押担保。合同签订后，原告于2011年1月20日向被告黄艺华交付借款人民币120万元，被告黄泽芝提供抵押房产的粤房字第4391430号房屋所有权证也已交由原告保管，但双方至今没有为上述抵押财产办理抵押登记。借款期限届满后，被告黄艺华没有付还原告借款及利息，原告遂于2013年1月21日向本院起诉，并提出上述诉讼请求。

　　另查明：被告黄泽芝与被告黄艺华系父女关系。粤房字第4391430号房屋所有权证中载明房产的所有权人是黄泽滋，所有权人占有全部份额。

　　潮州市潮安区人民法院认为：原告与被告黄艺华、黄泽芝签订的借款合同和抵押担保合同，是当事人的真实意思表示，其内容并不违反我国法律法规的禁止性规定，应属合法有效。因被告黄泽芝提供抵押房产的房屋所权证记载的所有权人为黄泽芝一人所有，原告有理由依据该房屋所有权证而相信该房产的所有权人为黄泽芝一人，原告基于对该房屋所有权证登记记载事项的信赖而签订的抵押担保合同，因此，应认定原告与被告黄泽芝订立合同是善意且没有过失。被告黄泽芝辩称抵押的房产属其夫妻共同财产，设立抵押时没有取得其妻子的同意而提出应认定该抵押无效的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，被告黄泽芝以双方未办理抵押登记为由而提出抵押合同无效的主张并不符合法律的规定，本院不予支持。被告提出本案的抵押期限现已超过借款清偿期限六个月，被告不应承担抵押责任的主张并没有事实和法律依据，本院不予支持。被告黄艺华借款后没有依约付还，应当承担违约责任。被告黄艺华提出其父亲黄泽芝有代其付还借款50万元，但没有提供证据证明，本院不予采信。因抵押物未依法办理登记手续，抵押权尚未设立，故被告黄泽芝应在抵押房产的价值范围内对被告黄艺华的上述借款承担连带清偿责任。原告请求被告黄艺华偿还借款120万元及借款利息的理由充分，可予支持，但其请求利息按月利率1.95%计算超过了双方在合同中约定的借款利率（月利率1.5%），其超出部分本院不予支持。

　　潮州市潮安区人民法院依照《《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：（一）被告黄艺华应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告林巧雄借款人民币120万元及该款利息（自2011年1月20日起至本判决确定还款之日止按月利率1.5%计）；（二）被告黄泽芝应在抵押房产价值范围内对被告黄艺华的上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回原告林巧雄的其他诉讼请求。

　　黄泽芝不服一审判决，提出上诉。

　　裁判结果

　　二审诉辩主张：

　　上诉人黄泽芝诉称：（一）对原审判决有质疑。1、本人没有与林巧雄签订一份抵押担保合同。关于2010110号合同中“黄泽滋”的签名不是本人签的。 2．本人至今与林巧雄既不相识，又未谋面，既然林巧雄指控本人在他的合同中签名提供担保，那么本人是在什么地方与林巧雄签下这合同的，在场有什么人，请本人与林巧雄当面对质。3．广东天正司法鉴定中心对本人的“鉴定意见书“中的“分析说明”“特征符合点数量多"，因而得出鉴定意见“签名笔迹样本是同一个人书写”的结论表示遗憾!A．“鉴定意见书”中的“分析说明“没有排除仿冒性进行论述。鉴定意见书分析说明称“因鉴定机构及鉴定人不能对上述笔迹样本书写人身份进行确认”，最后的鉴定意见却称：“笔迹样本是同一个人书写”前后大大矛盾。 B．“鉴定意见书”中仅凭“特征符合点数量多”就断定“是同一个人书写”明显存在证据不足，没有就是否存在在第二人甚至第N人也能达到如此“特征符合点”这样的“数量”进行论述，为什么不提供以理服人的科学性理论支持?就像DNA一样，根本不存在第二个人也能具有同样的DNA。C．本人没有在林巧雄的合同中签名。(二)原审判决缺乏调查漠视事实。粤房字第4391430号房屋是黄泽芝与黄俊侠夫妻二人拼搏几十年共建的产业，但原审判决书中却称：粤房字第4391430号房屋，所有人占有全部份额，严重与事实脱离。(三)原审判决中存在三大瑕疵。1、仅凭鉴定机构“笔迹样本是同一个人写的”在没有其他佐证的情况下就下结论：“本院认为：原告与被告……抵押担保合同，是当事人真实意思表示”大悖常理，属证据不足。”2、粤房字4391430号房屋系本人与黄俊侠夫妻共同拼搏几十年所积下的产业，现在我和我老婆黄俊侠已经在三个月前离婚，我老婆分得该房产的一、二层，而我分得第三、四层。3、退一步说，如果本人真的为他们的合同提供担保，那么他们也要出示付款凭证，因为本人只能对证据齐全的合同提供担保，缺乏证据，本人则不必要也不应该负有担保责任。因为对于本人来说，缺乏证据的合同应视为虚假、欺骗本人的合同。 (四) 林巧雄明显存在与黄艺华合谋欺骗本人的嫌疑：按正常程序，既然黄艺华向林巧雄借款，林巧雄就应该向黄艺华追讨，在追讨未果的情况下就应该清理黄艺华资产，在黄艺华缺乏资产的情况下，才向本人清理资产，但林巧雄一开始就矛头直指清理本人资产，大悖常理。原审法院在这-点上也明显存在处理不当。(五)该案的真相：因黄艺华位于车站的房产证抵押在彩塘信用社70万元，且房产证所有权的名字是她家翁陈加齐，陈加齐临终之时立下遗嘱将房产证让黄艺华丈夫陈潮州继承，因此房证有必要办理过户手续，但又没钱可续出房产证，在此情况下，黄艺华向本人提出申请，由本人出具申请书一份加上本人的房产证向彩塘信用社提出申请，置换出陈加齐房产证以便办理过户手续，然后再到别的银行贷到更多款项，而后拿70万元还信用社。黄泽芝本人同意，于是便写上申请书后签名并付上房产证由黄艺华拿走，(本人的房产证及签名笔迹就这样落入黄艺华手中)。在这段时间内，(也存在极大可能性，黄艺华拿了本人的房产证及仿冒了黄泽芝的笔迹签名成功地获得了林巧雄的l20万元借款)。但后来仅听黄艺华说，信用社的领导不同意放贷，房地产证也没有拿回来还给我。直至此时，本人还不知道她以我的房产证作抵押向林巧雄借了款。(六)本案存在三个疑点：1、如果本人真的签了名，绝不会拿近万元巨款申请笔迹鉴定。 2、本人一向签名习惯性上都加盖指纹(像本人签的其他合同一样)，但此材料中没有指纹印，我就不明白，林巧雄要我签名，为什么不要求我盖上指纹印，因为字迹可仿冒，指纹仿冒不了。3、如果凭笔迹鉴定中结论(即合同书中黄泽滋是本人签的)，那么试问林巧雄，本人这签名是在什么地方签的?在场有几个人?本人要求与林巧雄当面对质。(七) 原审法院判决书中“本院认为：…．黄泽芝签订的借款合同和抵押担保合同，是当事人真实意思的表示”(见原审法院判决书第6面)，原审法院这样的判词根本就是抛弃事实，颠倒黑白，搬弄是非。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，程序瑕疵。请求二审法院依法撤销原审判决，并驳回林巧雄的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由林巧雄承担，同时请求重新作“笔迹鉴定”。

　　被上诉人林巧雄答辩称:（1）黄艺华是本案的当事人，黄艺华对本案的意见，只能作为当事人的陈述，应当有证据加以证明，但黄艺华在二审审理期间向法院提交《调查笔录》中陈述的诸多说法都没有相应的证据加以证明。（2）关于黄艺华在原审询问笔录说法是否真实这一点，黄艺华对整个案件的情况非常清楚，根本不存在黄艺华对原审出示的证据存在误解的情绪，黄艺华的代理人提出的几点辩解意见。一点是代理人辩解黄艺华没有仔细看所以没有提出异议，而另一点却辩解陈述黄艺华怕加重其刑罚而没有提出异议，其辩解意见本身就是矛盾的，那么黄艺华到底是看了还是没有看呢？（3）关于黄艺华试图证明抵押担保合同中的签名并非黄泽芝本人签名，也没其他证据相印证。综上所述，本案原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律恰当，黄泽芝上诉理由不成立，没有依据，应当驳回黄泽芝的上诉请求。

　　原审被告黄艺华答辩称：（一）关于本案抵押担保合同的事实，本人需要澄清：2011年1月18日，本人向林巧雄借款120万元，本人瞒着黄泽芝，在《抵押担保合同书》上担保人一栏上，模仿父亲黄泽芝的笔迹，签名为“黄泽滋”，并将房产证提交，以便向林巧雄借款。黄泽芝不知道本人冒用他的名义，签名并将房产作为借款的抵押担保。（二）原审认定事实不清。本人从小就喜欢模仿父亲黄泽芝的笔迹，两人的签名完全达到惊人相像。本人原本是打算拿父亲黄泽芝的房产证到信用社置换出其家翁的房产证以便办理过户，但信用社不同意，而本人无归还父亲的房产证。后来因为本人害怕父亲知道用他的房产证抵押担保自己向林巧雄的借款，所以，就模仿父亲黄泽芝的笔迹在抵押担保合同签上“黄泽滋”。尽管黄泽芝一再向原审法院表示，他从没有在抵押担保合同上签名，并不认可笔迹鉴定，原审法院还是错误认定抵押担保合同上是黄泽芝亲笔签名，导致黄泽芝被错误判决承担担保责任。关于原审法官调查笔录中问本人，对林巧雄提交证据有无异议时，本人回答无异议。一则，本人向林巧雄借款120万元属实，但原审法官没有单独问到担保合同上签名是不是本人所签；二则，本人当时正是因为诈骗案件被关押在看守所，怕说出自己冒充黄泽芝签名会加重自己的犯罪量刑，所以也不敢说。原审法院错误认定抵押房产的权属，房产是本人父母的夫妻共同共有财产，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第54条第2款规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。所以原审法院错误认定了两个事实，1、担保合同上是黄泽芝签名；2、抵押房产是黄泽芝的个人财产，不是夫妻共同财产。所以导致原审法院错误判决黄泽芝承担担保责任。（三）原审程序违法原审判决书中，“黄艺华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”，这是错误的。黄艺华因为涉嫌诈骗，羁押于看守所，并非无正当理由拒不到庭。当事人有平等参加诉讼的权利。虽然黄艺华羁押于看守所，但是，法院为了保障当事人尤其是服刑人员同等参与诉讼的权利，践行了让当事人在每个个案中体验到公平公正，原审法院应当安排黄艺华参加诉讼。原审剥夺了黄艺华作为诉讼当事人的诉讼权利，如质证、申请回避、答辩等权利。并且因为本人到庭参加诉讼权利被剥夺，导致本案的基本事实没有查清，错误适用法律，请求二审法院将该案发回重审。（四）关于本案黄泽芝是否应承担担保责任，本人因为冒用黄泽芝签名，将其卷入这场纠纷实在内心愧疚，想实事求是地说说自己的观点。一、担保合同上是本人签名，与黄泽芝无关，所以抵押担保合同无效，黄泽芝不应当承担连带偿还责任。二、即使抵押担保合同上是黄泽芝的签名，1、根据《抵押担保合同书》第十一条规定：保证条款 因下列原因致使本合同抵押权不成立或未生效的，乙方（黄泽芝）应对借款人与甲方（林巧雄）签订的借款合同承担连带保证责任：（1）乙方未约定办理抵押物登记手续。根据这一规定，双方的抵押合同中出现的问题现在应当由抵押担保形式转换成了保证的担保方式。即使合同是黄泽芝签订的，那么因为他没有办理抵押登记，抵押权不成立，本抵押担保转换成保证担保，黄泽芝应当承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，因为林巧雄没有在六个月的期限内即2011年7月19日起计算六个月至2012年1月19日止，要求担保人黄泽芝承担责任，所以，黄泽芝不再承担保证责任。2、因为抵押物是黄泽芝与妻子的夫妻共同财产，所以，即使承担担保责任也只能由黄泽芝在房产的个人份额内承担连带偿还责任，即在抵押房产的50%的产权价值内来承担责任。本人愿意以在车站的房产租金的收入每年40万元来偿还林巧雄的借款。综上所述，原审认定事实不清，适应法律错误，二审法院应当依法发回重审。

　　二审事实和证据

　　潮州市中级人民法院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。黄泽芝在上诉时对林巧雄有否实际借给黄艺华120万元的存疑，经查，林巧雄与黄艺华自愿签订的借款合同，其内容并不违反我国法律法规的禁止性规定，其民事行为合法有效。林巧雄与黄艺华对此均无异议，也确认已实际交付借款，而黄泽芝在二审法庭调查时提交《汇款单》一份，证明其本人于2012年6月27日汇入李志辉账户50万现金，以帮助黄艺华偿还所欠林巧雄的借款。而且2011年1月20日借条，也可证实黄艺华有收到林巧雄借款120万元。故此可认定林巧雄与黄艺华之间的民间借贷关系实际是存在的。

　　另查明，黄泽芝的曾用名为黄泽滋。

　　二审判案理由

　　潮州市中级人民法院经审理认为，本案案由为民间借贷纠纷，本案双方当事人所争执的焦点为：1、黄泽芝代黄艺华付还林巧雄借款50万元。 2、黄泽芝在二审时申请重新鉴定的理由是否成立。3、黄泽芝以其房产为林巧雄借给黄艺华120万元设立抵押担保没有依约办理抵押登记，其与林巧雄签订的抵押担保合同是否有效及应承担何种法律责任。

　　针对上述所争执的焦点，首先，是黄泽芝有否代黄艺华付还林巧雄借款50万元的问题。黄艺华及黄泽芝均提出黄泽芝代黄艺华付还借款50万元，林巧雄对此表示同本案无关，且黄泽芝提供的《汇款单》，内容记载是黄泽芝于2012年6月27日汇入李志辉账户50万现金，以帮助黄艺华偿还所欠林巧雄的借款，但该证据不足以证明其主张，原审法院对此不予采信是正确的。　　　　　　　　　

　　其次，是关于黄泽芝在二审时申请重新鉴定的理由是否成立的问题。根据林巧雄与黄泽芝签订的抵押担保合同书，约定黄泽芝以其自有的位于潮安县彩塘镇新联村长池片新区的房产（粤房字第4391430号）为黄艺华的上述借款提供抵押担保。黄泽芝对此予以否认，认为其没有与林巧雄签抵押担保合同。关于抵字2010110号抵押担保合同书中“黄泽滋”的签名不是本人签的。而原审法院在审理过程中，根据黄泽芝的申请，委托广东天正司法鉴定中心对抵字2010110号“抵押担保合同书”中“黄泽滋”的签名进行笔迹鉴定。广东天正司法鉴定中心于2013年4月15日作出粤天正司鉴[2013]文鉴字第038号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：检材中《抵押担保合同书》落款乙方处的“黄泽滋”签名与委托人提交指定的“黄泽滋”或“黄泽芝”签名笔记样本是同一人书写。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定 ，黄泽芝并不能提供证据证明符合上述几种情形，原审法院采信广东天正司法鉴定中心所做的鉴定结论是正确的。黄泽芝在二审时申请重新鉴定的理由不成立。

　　再次，是关于黄泽芝以其房产为林巧雄借给黄艺华120万元设立抵押担保没有依约办理抵押登记，其与林巧雄签订的抵押担保合同是否有效及应承担何种法律责任的问题。由于原审法院采信广东天正司法鉴定中心所做的鉴定结论是正确的，故可以认定黄泽芝以其房产为林巧雄借给黄艺华120万元设立抵押担保。对于黄艺华提出根据《抵押担保合同书》第十一条（1）规定，双方的抵押合同中出现的问题现在应当由抵押担保形式转换成了保证的担保方式。即使合同是黄泽芝签订的，那么因为他没有办理抵押登记，抵押权不成立，本抵押担保转换成保证担保，黄泽芝应当承担连带保证责任。因为林巧雄没有在六个月的期限内要求担保人黄泽芝承担责任，所以，黄泽芝不再承担保证责任的说法。审查本案中的《抵押担保合同书》，其中第五条规定：“抵押物的登记　 乙方应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交甲方保管。”由此可以看出双方已约定办理抵押物的抵押登记手续，故本案的担保方式并不转化为连带保证责任，其担保方式仍然为抵押担保，由于该抵押房产并无办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（一）项：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；第一百八十七条 ：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的， 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，故该抵押房产的抵押权并没有设立。对于黄艺华提出抵押物是黄泽芝与妻子的夫妻共同财产，所以，即使承担担保责任也只能由黄泽芝在房产的个人份额内承担连带偿还责任，即在抵押房产的50%的产权价值内来承担责任的说法，因黄泽芝提供抵押房产的房屋所有权证记载的所有权人为“黄泽滋”，该房产系黄泽芝与妻子黄俊俠夫妻关系存续期间所建的，林巧雄基于对该房屋所有权证登记记载事项的信赖而签订的抵押担保合同，是善意且无过失。林巧雄作为抵押权人完全有理由相信黄泽芝处分其房产的行为有征得其妻子的同意，应认定黄泽芝以该房产设立抵押的行为符合法律规定的表见代理，因此，该抵押担保合同有效。但由于该抵押房产的抵押权并没有设立，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”的规定，黄泽芝没按约定去办理房产的抵押登记手续，黄泽芝应在抵押房产价值范围内对黄艺华的上述债务承担赔偿责任，原审法院以黄泽芝应在抵押房产价范围内对黄艺华的上述债务承担连带清偿责任的处理不当，应予以纠正。

　　二审定案结论

　　依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条第二款之规定，判决如下：　　　

　　一、维持潮州市潮安区人民法院（2013）潮安法民一初字第64号民事判决第第一、三项。

　　二、变更潮州市潮安区人民法院（2013）潮安法民一初字第64号民事判决第二项为“黄泽芝应在抵押房产价值范围内对黄艺华的上述债务承担赔偿责任。”

　　一审案件受理费按照一审判决负担部分执行。二审案件受理费人民币20363元，由黄泽芝负担14254元，林巧雄负担6109元。二审案件受理费已由黄泽芝预交，林巧雄应于本判决发生法律效力之日起十日内将6109元迳付还黄泽芝，本院不另作收退。二审案件保全费5000元，由黄泽芝负担3500元，林巧雄负担1500元。二审案件保全费5000元已由林巧雄预交，黄泽芝应于本判决发生法律效力之日起十日内将3500元迳付还林巧雄，本院不另作收退。

　　典型意义

　　涉案所签订的未办理抵押登记的房地产抵押合同的效力和抵押人应承担的责任系处理此类案件讨论的关键所在。

　　关于未办理抵押登记的抵押合同的效力问题。在物权法实施之前，担保法第四十一条规定，未办理抵押登记的抵押合同不生效。

　　物权法实施以后，成功确立物权变动与其变动的原因的区分原则。引起物权变动的债权合同的是否成立有效，应从债权合同成立生效标准予以判断，不能以物权变动成就与否作为依据。根据物权法第十五条、第一百八十条和第一百八十七条的规定，不动产登记是不动产物权变动的方法，登记与否只会影响不动产物权变动的效力。故未办理抵押登记的抵押合同本身只要符合当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、合同内容合法的一般要件即生效，“未登记”只影响不动产抵押权的设定。

　　关于未办理抵押登记的抵押合同抵押人应承担的责任，笔者针对本案出现的二种不同的处理结果试作分析如下：

　　在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，债权人的请求权构成竞合，其享有的请求权有：要求抵押人继续履行合同，协作进行抵押登记的权利；要求抵押人赔偿因未进行抵押登记造成的损失；要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。

　　（1）在订立有效的抵押合同后，债权人可依合同请求抵押人协助进行抵押登记，设立抵押权对抵押财产行使优先受偿权。

　　（2）因抵押人违反协助登记义务而不能进行抵押登记的，债权人可请求抵押人赔偿因未进行抵押登记造成的损失。此时抵押人所承担的是过错违约责任，是否承担赔偿责任应审查哪一方违约而使物权未登记造成损失，如抵押合同签订后债权人从未要求抵押人办理抵押登记、抵押人将不动产权利证书交给债权人等之类不能归责于抵押人的情况下，则不能请求抵押人承担抵押赔偿责任。

　　那么该如何确定抵押人应承担的赔偿责任呢？合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。抵押人承担赔偿责任须以债权人存在实际损失为前提，在债务人未清偿债务的情况下，实际损失并未发生，仅存在发生的可能性。债权人的实际损失只有债务人经强制执行程序后，债权仍未获清偿时，才确定地发生。债权人与抵押人签订抵押合同时，债权人可以预见的利益状态只能是以该抵押物的价值优先受偿。故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任应为在抵押物价值范围内承担补充清偿责任。

　　（3）在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权在性质上属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，是类似保证的担保责任，即要求抵押人承担担保义务的债权担保另一债权的实现，属于当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的非典型担保。笔者认为，此种适用应有一定的前提条件：如抵押人将不动产权利证书交给债权人，双方均未提出办理抵押登记。

　　抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。当事人之间订立抵押合同的意思就表明，只要债务人未清偿债务，债权人可以就抵押物变价来实现其债权，故抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。

　　综上所述，笔者建议在抵押合同有效未办理抵押登记，债权人的请求权构成竞合的情况下，法官可安全范围内依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定行使释明权，确定债权人的请求权，并围绕债权人的请求进行审查。当债权人请求继续履行请求权时，应审查继续履行抵押登记的可能性，如抵押房产是否已经转让；当债权人请求抵押人承担赔偿责任时，应审查抵押人是否存在违反协助办理抵押登记义务的行为。而且还应注意在实践中该赔偿责任系抵押人在抵押物价值范围内承担补充清偿责任；当债权人请求抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，则应审查是否有类似双方合意不进行抵押登记的情形，避免加重抵押人的义务。