二战结束后，在德国纽伦堡和日本东京，分别举行了两场战后大审判，设在东京的远东国际军事法庭简称东京审判。审判之时即有人称其“无法依罪刑法定、罪行均衡而为之，而只能依靠平等、人权等更高价值”，甚至法国法官帕纳特和印度法官帕尔居然也声称审判仅仅依据自然法，为此，日本涌现过四次学术热潮。近年来，时常有日本官员指责东京审判为“胜者对败者的审判”，安倍上台后也抛出“东京审判”是非法的、“侵略未定义”等论调，甚至出现了重新评价东京审判的叫嚣。凡此种种，实质是沿袭传统国际法的某些条款，攻击其与自然法的藕连，挑战东京审判之法权。一直以来，国内学界与社会热衷于对天皇战争责任的关注，对战争遗留问题虽有所涉猎，但是对东京审判的法权缺乏足够的认知，尚不足以冰释对东京审判合法性的疑窦。

　　远东国际军事法庭既合理又合法

　　东京审判结束后，日本著名报纸《朝日新闻》发表评论：“追究对和平、对人道的犯罪并予以宣判，只有对和平和人道具有强烈的责任心才能做到。在这个意义上，采取远东国际军事法庭形式的东京法庭，应该说其最终意义，等于各战胜国的和平宣言。”徐勇先生等人经过分析得出“东京审判借鉴了自然法的一些理念，是在最广泛意义上得到认同的自然法的基石——人类的生存权”的认识。其实，虽然自然法及其实在法存在先后顺序，但内容上存在密切关联并无逻辑矛盾，如果从私法人格角度分析整个东京审判，包括人类生存权等人格要素在内的权利保护价值宏巨，东京审判的法权更会透彻明晰。

　　私法保护的是私主体享有的私权利，“主体性要素”是私权利的客体，指私法主体得以构成的且应得到尊重和保护的客观要素，包括财产权、人身权以及由其衍生出来的多种基本权利。“主体性要素”是张俊浩教授提出的范畴，指“人之所以作为人的要素或者条件”，并进一步认为，“人格”是“自然人主体性要素的总称”或“人之所以作为人的事实资格”。国家作为一个社会实体，其主体身份十分特殊，将双重法律人格集于一身，对于国家以私主体身份进行的交往活动，则适用私法规范，受到不法侵害时采取私法诉讼的方式，且适用国际私法上的责任制度。近现代时期，国家开始以私法的方式处理国际事务。

　　通过战争行为对私权利的剥夺即是对人格的不法侵害，毋庸置疑，需要承担法律责任及其后果。国际私法主体间的权利与义务关系，一般采用协商的方式，双方或多边通过协商达成一致形成条约，国际条约是近代以来按照实在法原理进行的行为责任承诺，一旦生效就具有法律效力。国家间的利益纠纷一般程序是协商交涉以及仲裁调解，故此，国家间的外交交涉是私法主体间利益纠纷解决的首要和主要的手段与途径，只有双方当事人间达成的条约或协议能够解决问题。正如东京审判的首席检察官季南所列：“日本是1919年凡尔赛条约的缔约国，规定以审判罪犯的名义对德意志皇帝威廉二世进行公审，四十八国代表签署的关于和平解决国际纠纷的日内瓦公约，规定侵略战争构成国际犯罪，这一公约后来在1927年国联第八次大会上作为决议获得全体一致通过。1928年第六届泛美会议也规定侵略战争构成对人类的国际犯罪。”何勤华认为：“进入近代以后，随着国际法的诞生，人们开始将战争置于法律的规范之下……逐步形成……认识”。1919年国际社会签订了《国际联盟盟约》，1924年又签订了《国际正义和平解决议定书》，1928年《巴黎非战公约》。“这些国际公约将非法战争认定为侵略战争，并对侵略作出充分界定”。

　　东京审判具体依据战时反法西斯同盟国等国际社会的共同意志和日本投降书进行。盟国的共同意志体现在《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《设立远东国际军事法庭的特别通告》，以及联合国宪章等国际文献中。《开罗宣言》中指出：“三大盟国之目的， 在于制止和惩罚日本之侵略。”雅尔塔会议公报宣布：“要使一切战争罪犯受到公正而迅速的惩办。”波茨坦会议上，三国首脑议定设立军事法庭审判战犯的条款。同年8月8日缔结了明确规定设立军事法庭的目的、任务、机构、管辖权等内容的《伦敦协定》，签字国达到20个之巨。《波茨坦公告》再次确认《开罗宣言》是体现战后国际秩序的最基础文件，是《联合国宪章》制定和联合国成立的依据，第10条明确规定：“对于战罪人犯， 包括虐待吾人俘虏在内， 将处以法律之制裁。”依据上述具有国际法律效力的一系列文件， 经盟国授权，驻日盟军最高司令麦克阿瑟于1946年1月19日颁布了《远东国际军事法庭宪章》。

　　1945年8月15日，日本宣布接受《波茨坦公告》，向盟国投降。日本天皇的终战诏书及9月2日代表日本政府的外相重光葵、陆军参谋总长梅津美治郎在“密苏里号”战舰上签下的《投降书》均对《波茨坦公告》的内容予以确认和接受。特别是日本的那份投降书明确规定，日本将“忠实履行波茨坦公告中的条款”，当然包括惩治战争罪犯及其相关的内容。1972年9月，中日恢复邦交时签署的《中日联合声明》再次阐明，日本国政府“坚持遵循波茨坦公告第八条的立场。”

　　由此可知， 远东国际军事法庭的设立并非个人情绪， 而是国际社会一直坚持控制战争、惩罚战争行为、保护每个法律主体权利的共识，是经盟国多次国际会议商讨后一致同意后设立， 具有权威性和国际法律效力。因此，由该法庭进行的东京审判 既合理又合法。

　　“恶诈欺”与“胁迫”等私法所禁止的行为，成为了日本政府极端利益扩张的手段

　　新行为主义的代表人物托尔曼主张，在个体所受刺激与行为反应之间存在着需求与认知两个中间变量，认知变量就是能力，我们对物质世界的认识主要依靠认知能力，认知能力与法律领域的“意思能力”相契合，当事人的行为能力的有无和高低在很大程度上取决于该人的意思能力，即对有关事实的认识、理解和意愿表达能力。对事实形成偏差的认识可能会对行为产生错误的引导，日本自明治政府以来对外认识存在极端的自利倾向，并为此不惜一切。明治政府初期“以万国对恃为基本目标，明确了不仅在军事上与各国是敌对关系，而且各方面都处于一种全面的竞争关系的对外方针。因此，为了本国的利益，可能会形成与某国甚至众多国家的直接对抗”。由此，“恶诈欺”与“胁迫”等私法所禁止的行为，成为了日本政府极端利益扩张的手段。

　　在私法的法律人格中，“恶诈欺”“是用于蒙蔽、误导、欺骗他人的一切骗局、阴谋和诡计”，是一方当事人诱使另一方当事人发生错误并对其造成损害的欺骗行为。“恶诈欺”不可容忍，是要承担法律责任的。“胁迫”是指通过体质的或精神的强迫致使当事人作出违背真实意愿的意思表示，它既可能表现为一种“因现在的或将来的危险使心灵恐惧”，也可能表现为一种“通过野蛮暴力所做的一切”。自近代以来，日本政府一直玩弄“恶诈欺”、“胁迫”等手段侵害中国的利益。发生在十九世纪七十年代的台湾事件中，日本揪住中国对台湾东部管理的松懈，以帝国主义对新殖民地获得的标准，即是否实施有效管辖，有无行政机构来质疑台湾东部的领土主权。以主要条件不足为由重新将它定为“无主地”，明显是一种诈欺行为。日本所谓的琉球处分，则是以《北京专条》中的“保民义举”为托词，将其解释成清政府承认日本对琉球国民保护，以及琉球国民归属日本管辖的结论。特别是一战后，日本独占中国和挑战凡尔赛华盛顿体系核心之九国公约的野心日益膨胀，频频对华挑起战争，实施侵略行为，但每每皆以“事变”来欺诈国际社会及中国政府及国民。东京审判揭露的日军关东军自炸铁路，然后反诬中国军队所为，进而挑起“九一八事变”的诈欺谎言。1932年3月9日，日本制造傀儡政权——伪“满洲国”，实施对中国东北全面侵略的“满洲事变”等等，无一不是在“事变”外衣下实施侵略的欺诈行为。

　　翻开近代以来中日间签订的条约，多是日本政府“胁迫”的结果。其中，最具代表性的当属《马关条约》。割让台湾岛的《马关条约》是在日军占领澎湖状况下签订的，而且面对李鸿章注意台湾岛民意愿的提醒，日本政府的首相伊藤博文则以进攻京畿相威胁。同时，日本政府还通过模糊台湾岛界限，恶意诈欺中国，窃取钓鱼岛领土。《马关条约》注明，中国将“台湾全岛及所属诸岛屿”割让与日本，刘春明认为，日本通过利用清朝官员对钓鱼岛附属岛屿的认识，却不通过列入条款的形式，以避免与中国进行直面交涉的麻烦，而达到割让的岛屿既包含钓鱼岛，又不承担法律责任之效。日本公文书馆所存的《马关条约》文献中配有辽东半岛南部分割线地图，而唯独缺少关于台湾岛范围的界定与地图表示。日本公文书馆的日本水野弁理公使和清政府全权委员李经方间台岛交接纪要，记载了日本政府对台湾岛极为模糊的表述。赵英军先生分析说，台湾交接公文史料反映出中方对于试图明确台湾的“附属岛屿”范围的强烈意识。而日方为了不遗漏任何属于台湾的附属岛屿，拒绝采用列举清单的方式明确台湾的附属岛屿范围。但是，周鲠生先生引述西方法学界的观点，阐述的群岛中岛屿与主岛的不可分割性，有力地证明了日本政府行为的诈欺性。

　　一战爆发后，列强忙于欧洲战争，无力东顾，日本窥到了既能宰割中国且能倒袁的大好时机。日本政界元老井上馨声称“对日本国运发展乃大正年代之天佑”，主张趁机“确立日本对东洋之利权”。日本黑龙会和日本驻华公使日置益也先后向日本政府建议对中国下手。黑龙会建议与中国订立包含有十条秘密条款的防御同盟，目的就是把中国变为日本的保护国。驻华公使日置益认为一战是“对中国提出要求之良机”，于是，日本亡华的“二十一条”出炉了。日置益在向袁世凯直接面递“二十一条”时，宣称“与政府外之有力日人有密切之关系，除非中国政府给予友谊证明，日本政府直不能阻止此辈之扰乱中国。”以反对派相要挟。日本政府在秘密状态下提出亡华的“二十一条”，还以最后通牒的形式，胁迫北京政府违背意愿地签字。

　　日本无视中国的国家人格，借助本身对私法的先行继受，曲解近代国际法的自利权益，采用“恶诈欺”、“胁迫”等手段，扩大自身极端利益，给中国造成重大损害，其行为是违法的，也制造了双方的矛盾，加剧了利益冲突。日本不断扩大与膨胀的侵略欲望，逐渐形成由局部战争向全面战争的量变积聚，最终演变成大规模战争的恶果。

　　排除不法侵略首要的是掌握实用的法治文明知识并加以利用

　　近代以来中外关系史告诫我们，如欲排除不法侵害，首要的直接的先要掌握实用的法治文明知识并加以利用。“九一八事变”后，顾维钧被任命为国民政府的外交部长，他督促国联成立了“李顿调查团”，在东三省收集日本侵华的证据，并最终形成了“李顿报告书”，确认日本发动的是不折不扣的侵略战争。可以说，顾维钧的努力从法理上给日本对华战争定了性，为中国人民彻底排除殖民者的不法侵害奠定了法律根据。

　　“近代中国法学，并不是国人在继承中国古代法学（律学）之基础上诞生的，而是通过移植西方法学发展的经验和成果而建立起来的”。有学者指出：“现代中国法律制度的概念分类、结构、司法机构设置乃至法律教育模式等均是从西方学来或自日本‘转口’而来。”更确切地说，以个体独立和市场经济为基础的西法是经过近代中外交涉过程中容受而来，故此，中国法治进程与中外交涉如影随形，东京审判也是中国法治前行的重要节点。

　　东京审判从1946年5月3日开始，到1948年11月12日结束，前后持续两年半之久，共开庭818次，法官内部会议131次，有419位证人出庭作证，779位证人提供供述书和宣誓口供，受理证据4336份，英文审判记录48412页。整个审判耗资750万美元，可谓是规模壮观。笔者认为审判原则当属东京审判的关注焦点。东京审判采用英美法系对抗式审判方式，控辩双方的交锋是定罪的关键，法庭遵循“无罪推定和证据规则”。因此，在最终宣判之前，被告人席上的战犯们是不能被认为有罪的，而如果他们在控辩双方的交锋中占据了优势，甚至有被判无罪的可能。审判的原则给日本战犯的辩护提供了巨大的空间，可以说，日本战犯充分享受了法律程序及其条款带给他们的法律权利，甚至还将上诉状提到了美国联邦最高法院，可见，战犯们尽情地体味了私法的利益，并无任何“法律不知”，根本不存在法律赋予的可以“意思瑕疵”为理由的上诉。

　　如果理性的反思这场审判，日本政府应该庆幸审判形势的荫庇，而不是吹毛求疵地谋求翻案，应该按照法律的精神，忠实地履行制止战争的承诺。恰恰是备受日本战争行为摧残、深受不法侵害的中国政府及国民，在长期战争甫一结束，特别是日本人为地破坏下，很难在短时间内将日本侵略的罪行事实梳理整顿清楚，在东京审判之前的短时间内难以充分搜集日本战犯的所有罪证导致的中方的“事实不知”。原中国检察官首席顾问倪征燠回忆说， 由于当时的国民政府对东京审判“以为日本军国主义侵略中国， 事实昭彰， 审判不过是个形式， 受害国毋须提出确切证据， 就可以对战犯定罪”，结果使中国处于被动局面。抗战期间国内没有条件也无意识收集日本侵略罪证，而日本投降前后又迅速销毁了大部分罪证，搜集证据极为艰难等。国民政府理应担负追究日本战争责任主导作用……由于国内与国际因素限制，没能引导战后日本处置工作的健康发展。结果，中国只是空洞地列举罪行，缺乏有力的人证、物证及相关的技术性证据，大部分证据不符合证据的技术要求，因而未被法庭采用，日本首相近卫文磨， 其罪行栏里仅有“在第一次首相任内发动侵华战争”一句文字。时任首相铃木贯太郎的罪行栏内也只有“领导日人侵战， 加大战争损失”一语。在庭审的最初阶段，走上远东国际军事法庭证人席的中国证人大多无所适从。国民政府军政部次长秦德纯到庭作证时，说日本“到处杀人放火，无所不为”，被斥为空无实据，几乎被轰下证人台。事后，秦德纯气愤地说：“这哪里是我们审判战犯，还不如说是战犯审判我们。”

　　战争下的非正常状况证据搜集难度是客观存在，也是人类理性中可以理解的，法律上对于妨碍性错误即对事实不知给予补救措施，行为人可以获得司法救济。近年来，国内学者围绕东京审判中日本天皇战争责任、东京审判对战后日本的影响、东京审判与南京大屠杀、东京审判在国际法领域的影响等问题，进行了不懈的研究，专门成立了东京审判研究中心，出版了一些专门的史料，中日双方还对东京审判相关历史问题，进行过共同研究。无疑，随着客观研究的深入，将会完善并充实东京审判中的事实证据。

　　70年前的东京审判，是国际社会对日本战争行为的追究，战争行为是对国际私法人格相关要素的剥夺，以及国际人格的不法侵害，理应受到法律的惩罚。二战期间，日本国政府的“恶诈欺”、“胁迫”等行为，实际是过度片面地利用私法所赋予的利益，造成了当时中国政府及国民的利益损害，导致了战争的发生；美英主导的东京审判为日本战犯提供了充分的法律辩护和利益空间，反倒是中国政府及国民，在多年战争摧残下，尚来不及对日本政府的战争行为事实进行精确地认证。随着中国法治进程的加速，私法逐渐被重视，紧密围绕私法所赋予的权利进行的史料挖掘，将会完善东京审判中尚未清晰的日本战争行为证据。历史将会说话，史实也会发言，中日国际关系也将会回归理性的轨道。

　　（作者所在单位：中国政法大学人文学院历史研究所）