【摘要】目的是全部法律的创造者，每种程序的产生都源于一种目的。在以保全本案请求权之强制执行为目的的行为保全中，担保之机能被定位于填补被申请人因行为保全可能遭受之损害；在考虑被申请人、案外人、甚至公益之多元目的论视角下，担保之机能在于补充释明之不足，相应的在保全程序被撤销情形下，申请人损害赔偿责任亦得以减轻。

　　【关键词】行为保全；担保机能；减轻

　　　　　　　　　　　　　　　　　一

　　行为保全是大陆法系国家及地区民事诉讼法的重要组成部分，其系迅速救济国民权利之重要制度。作为民事诉讼程序的子程序，它在程序结构、原则及制度设置等方面均异于民事诉讼程序，如民事诉讼程序一般采用对审结构，而行为保全采一方审理主义；民事诉讼采当事人主义，而行为保全中法官职权明显增大；民事诉讼程序要求法官的内心确信程度达到证明标准，而行为保全只需要达到疏明即可。[①]这些不同的程序设置体现了行为保全追求简易、迅速而经济裁定之达成的理念，以及暂定性、附随性、紧急性、密行性等特点。

　　令人遗憾的是1991年《民事诉讼法》并没有规定行为保全，直至2012年民事诉讼法修正时，始规定行为保全，此在保全程序立法上为一突破性创举，使我国保全程序终于丰满为财产保全和行为保全两部分。然而进步中仍有不足，主要表现在：未意识到财产保全与行为保全之机能差异，二者的分类亦以是否诉讼系属为标准仍然分为诉前保全和诉讼保全，且具体的技术性规定亦相同；与此同时，仅有6条（第100~105条）法律规范对保全程序予以规范，[②]当然仅仅根据法条数量并不能完全说明立法规定的粗放与简单，但是条文的数量与法律规定的细腻、详尽、深入与全面，存在直接的对应关系却是谁也否认不了的。申言之，我国立法关于行为保全的规定过于简陋，一定程度上仅具有宣誓性意义，在司法实践中面临操作之难题。

　　近年来，随着民事纠纷数量的急剧增长、纠纷程度日益复杂，适应案件特点和需要构建多元化民事程序显得尤为迫切。[③]行为保全作为民事诉讼快速救济程序之一种，是适时、适式、合目的性、妥当性解决纷争的理想蓝图之关键。本文拟结合大陆法系国家及地区、尤其是德、日假处分的立法经验，就我国目前行为保全立法中，担保之功能作一探讨，以期对于这一问题的研究能管窥全貌，对行为保全立法完善及司法操作有所裨益。

　　　　　　　　　　　　　　　　二

　　行为保全并不是一个国际化的概念，而是具有中国特色的一种表达，由于受法律传统及立法技术的影响，其相似制度在德国、日本、我国台湾地区称为假处分。行为保全最早可以追溯到罗马法时期的令状制度，“所谓令状是法官因当事人一方的请求，依其统治权对他方下达的作为或不作为的命令。”[④]其颁发目的并不在于判罚，而是在情况属实时直接要求当事人遵从命令，且多在受害的利益具有公共特征是使用。随着时间的推移，令状制度经历了教会法时期的占有权救济以及欧洲王室法的新侵占之诉，“直到德国于19世纪颁布民事诉讼法典后，以假处分为标准的行为保全形式最终得以确立。”[⑤]现阶段，大陆法系关于民事保全形成了四种立法例：[⑥]第一种，德国模式，将假处分规定在强制执行编中；第二种，日本模式，单独规定了民事保全法；第三种，我国台湾地区模式，将审判阶段的保全程序规在民事诉讼法中，把执行阶段的保全程序规定在民事执行法中；第四种，中国模式，将保全程序规定在通常程序中。

　　与着眼于处分权主义、辩论主义、言词审理主义、直接审理主义、一般公开主义的诉讼程序相比，行为保全审理则在该等主义受限制或采相对立的原则下进行，毫无疑问一般诉讼程序比行为保全更加慎重，其追求正确而慎重的裁判，而行为保全追求简易、迅速而经济的裁定之达成。申言之，行为保全程序明显的区别于本案诉讼程序：首先，具有假定性特点，即与本案判决相比，行为保全的效力仅具有暂定性，即法院就当事人之间权利义务关系所为之认定，不具有终局确定性，当事人仍然可以另循本案诉讼程序；其次，具有附属性特点，向来认为，保全程序系以保全本案请求之强制执行为目的，其制度价值系弥补当事人提起正式诉讼之前空档期可能受之不利益，实践中当事人一般都会先申请保全，其后或同时再提起本案诉讼；再次，具有迅速性特点，行为保全程序具有高度略式性，其裁定许可仅仅要求要件达到释明即可，甚至在大部分情况下只需要提供担保就足以许可申请，因此其裁定基础仅仅为原告提出的申请及理由，可以说其是以追求速度为其至上目的性。

　　（一）保全担保基本功能的内容

　　现代民事诉讼法立法观念呈现两个明显的发展趋势：“第一，‘大一统’的程序设置理念向程序设置的分类化与立法规定的个别化转变；第二，‘庭审中心主义’向‘分段解纷主义’的转变。”[⑦]以日本为例，民治维新时期颁布的第一部民事诉讼法纯属德国法的翻版，即在立法体例上属于典型的“大一统”体例，而现在日本国立法已从抛弃了这种立法体例而是针对不同诉讼程序具有不同的特点，立法更具有针对性与科学性，分别制定了《日本新民事诉讼法》、《人事诉讼程序法》、《家事审判法》、《非讼案件程序法》、《民事调停法》、《民事执行法》、《民事保全法》等。顺应这种趋势，保全程序从位于执行篇到单独立法，法典中的位置预示着行为保全诉讼目的及程序功能之变迁，亦从过去单一强调保全本案请求之强制，到现在之多元目的：“除暂时性地保全申请人之权利外，并具有维持诉讼中法律秩序之和平。换言之，由法院先定一暂时状态，以方面急迫之危险，维持法律秩序之和平，而保护当事人全体（债权人及债务人）法利益，甚至公益。”[⑧]对于与前者相契合的功能我们称之为基本功能，而对于与后者相契合的功能我们称之为扩展功能，以下分述之。

　　1．担保之成就保全实质要件

　　我国民事诉讼立法中，行为保全以是否诉讼系属为标准，分为诉前行为保全和诉讼行为保全。其中诉前行为保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请；诉讼行为保全，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。同时一些实体法司法解释，如《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《最高法关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律的解释》规定的诉前停止侵权行为制度，亦仿照了我国诉前财产保全的规定，将担保作为申请人申请行为保全的必备条件。申言之，立法规定中，诉前行为保全担保是必备要件，而诉讼行为保全中担保为法官自由裁量事项。“实践中几乎一律要求提供担保，以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。”[⑨]有学者指出：“担保的作用在我国被过分的强调，民事诉讼实践中几乎一律要求提供担保，以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。由于并没有严格要求申请人必须提交初步证据以及不提供证据的法律后果，申请人的释明责任被忽略了，因此只能通过要求申请人提供担保来证明其请求权和保全的必要性存在，在某种意义上说，担保已经取代了申请人的举证责任。”[⑩]如“在英国，由于实践趋向于申请人获得中间禁令主要只需证明双方存在‘严肃的争端’或者比此高一层次的‘良好论据案情’，而且为了提高效率，避免本案化趋势，在不少紧急情况下，作出禁令之前并没有进行听证，而是凭申请的宣誓声明，因此提高了担保在民事保全程序中的地位，试图通过增加申请人的担保负担，有效控制保全程序被恶意滥用。”[11]

　　究其原因，首先，在程序保障与保全迅速性之博弈中，极端的追求了迅速性。以法定听审权为例分析程序保障，法定听审权包括三个方面的内容：知悉权、陈述权、当事人之陈述被法院慎酌之权利，按普通程序理论完成上述内容要经历送达、准备程序、开庭等必然要消耗一定的时间与财力，即使简单的给予当事人陈述意见的机会也被认为会知晓债务人，使其有时间为损害申请人利益之情事，因此直接以担保替代释明就有了合理性和合法性；其次，在传统的纠纷中，行为保全面临的案件对于被申请人造成的损失，在一般情况下易得为金钱，即使申请人滥用诉讼权利，亦可以由其提供的担保补偿被申请人利益之损失，此种情况对于其释明与否则变得无关紧要；再次，由于行为保全具有的暂定性与附属性特点，法官亦无因未明确权利义务关系而受指责的后顾之忧，在程序启动中仅仅提供担保可以完美的满足其迅速性之要求，对于权利义务关系确定自然为本案诉讼程序之职能。

　　2．填补被申请人因行为保全所可能遭受之损害

　　限于诉讼资源的稀缺性，如果只是为了维护个人所拥有的特权，则法的规定就不能全面得到实施，因此权利的行使是有边界的。早在古罗马时代，法律已经非常注意防止人们轻率地进行诉讼。为此，有时采用罚金，有时采用庄严宣誓，有时则利用当事人害怕丧失名誉的心理来抑制他们的轻举妄动。到了现代，尽管诉权保障、接近司法、接近正义成为各国司法改革的主题，但是对于滥用权利行为的规制仍然没有放松。20世纪30年代，《德国民事诉讼法典》明确规定了真实义务，至此诉讼法之规范成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准，而毋庸追根溯源于民法。“在日本，学者认为滥用诉讼权利就是违背对当事人的信义，专门以损害对方当事人为目的而行使诉讼权利的行为，”[12]并在1996年民事诉讼法修正时增加了诚实信用原则。申言之，对当事人滥用诉讼权利的认识经历了一个从实体法到程序法、从具体规范到原则规范的过程。

　　保全程序是一种侧重于保护申请人利益的快速审理程序，在保全的及时性与被申请人利益保障之间其选择了前者，其赋予了双方当事人不公平的攻击防御方法，实实在在的违背了程序保障或者正当程序基本理念。“保全措施毕竟是在权利义务关系尚未明确甚至是诉讼尚未提出之前采取的，申请人诉称的受到侵犯的实体权利是否存在或者申请人是否会提起诉讼以及在诉讼中是否会胜诉都是未知的，这样就有可能给被申请人的合法利益造成损害。”[13]在行为保全裁定许可之际，通常难以知晓申请人是否具有损害赔偿之资力，或其是否为诚信之人，所主张之事实具有真实性。在无担保之行为保全执行后，若因不当而产生损害赔偿义务时，申请人若无资力，则难以填补相对人之损失。因此，为了避免保全裁定被撤销时，被申请人造成的利益损失或因申请人无力偿还，或者为了避免追讨申请人之利益偿还花费的诉讼成本远超其诉讼利益，因此在程序启动时，向申请人要求一定数额的担保，以备申请人恶意诉讼且保证被申请人之损失能得到足额、及时的补偿。

　　（二）保全程序之撤销及担保金之酌定

　　在以保全本案请求权之强制执行为诉讼目的论的行为保全中，担保以程序启动之实质性要件的角色出现，简言之，出于弥补被申请人可能损害之考量，对于应当提供担保的保全申请，如果当事人不提供，则驳回保全申请。保全申请许可后，当保全程序被撤销并且申请人本身被认定为对被申请人应负损害赔偿义务时，则会涉及撤销过错认定及担保金之酌定赔偿。从各国立法来看，撤销担保一般包括如下三种情形：第一种，不提起本案之诉而撤销保全，[14]由于保全之暂定性特点，为避免申请人刻意使民事权利义务关系处于不安定状态，法院应责令申请人在规定期间内起诉，否则可依申请撤销保全裁定；在日本这个期间一般为二个周以上，在台湾因拘束债务人自由而为假扣押或假处分裁定之本案尚未系属者，债权人应于裁定送达后五日内起诉，我国法律规定为30天；第二种，因情况变更而撤销保全，[15]例如行为保全之保全理由消灭、债权人受本案败诉判决确定或其他命假处分之情事变更者，债务人可以申请撤销保全；第三种，因特殊情况而撤销保全，[16]对假处分而言，只有在特殊情形下，可以提供担保而予以撤销，“倘如债权人实施假处分之结果，其所得利益，与债务人因假处分所受之损害相较，债务人所受损害较为重大时，衡诸公平、诚信之原则，似应认属此之所谓特别情事，而就准许债务人供担保撤销假处分”。[17]

　　对于不提起本案之诉而撤销行为保全，或者撤销时被判明行为保全自始不合法，被申请人因执行命令，或者因免除执行而提供担保而发生的损害负赔偿之责。在此种目的论下之赔偿责任认定采无过失责任主义，之所以如此是因为保全程序是一种倾向于保护申请人利益，其原则上根据申请人一方的说明甚至是仅为担保即为裁定，剥夺了被申请人陈述意见之机会，造成诉讼武器上的完全不平等，因此所生不当之损害，申请人负完全责任亦在情理之中。申言之，“当人们被允许按照自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任。”[18]而对于具体担保金额之酌定，由于其担保主要系为补偿被申请人因此所可能受之利益损害，应酬其担保金额应该以相对人所可能受之损害为标准，具体应参酌相对人之职业、资产状况、被保全权利之种类、价额、保全处分之内容，相对人因保全处分所忍受之痛苦及期间等等，为综合判断。我国民事诉讼法第105条亦规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”显然，司法解释之担保数额明显的小于被申请人所受之损失，亟需完善。

　　　　　　　　　　　　　　　　　 三

　　伴随着行为保全之诉讼目的由保全本案请求权之强制执行向多元目的论转变，担保之功能亦有向来之基本功能向扩展功能变迁。所谓扩展功能，是指大陆法系国家在民事诉讼法典最初制定过程中未赋予行为保全之功能，而是随着保全程序处理各种复杂、多元纠纷而产生案件本案化现象后，逐渐自发性形成并最终得到立法承认之新功能。在德日实务中，由于承认了满足性假处分，法院在核发假处分裁定前，不得不较一般假处分更为慎重的审理，而生假处分本案化现象。其假处分本案化体现为两个方面：第一，于假处分程序上之审理内容及其方式，类似于本案诉讼程序，在一些案件中，由于影响两造当事人利益巨甚，为谨慎起见，应使两造当事人有陈述意见之机会，两造当事人于言词辩论中己尽攻击防御之能事，保全程序固有的暂定性、附随性、迅速性等特点消失，此为审理方式之本案化；其二，当事人经此等假处分程序后，通常不再提起本案诉讼。双方当事人在陈述意见之机会后，其已获得了相应的程序保障，其已经可以合理展望法院之判决，即使是其转而循本案诉讼程序亦会得到相似甚至相同判决，申言之，保全程序遂行了本案诉讼之功能，具有了独立的解决纠纷功能，恰好契合了廖中洪教授之分段解纷主义立法理念，此为功能的本案化。

　　（一）行为保全担保扩展功能的内容

　　随着时代的发展，行为保全的诉讼目的已经由固有的保全本案请求权之强制执行变的更加多元，之所以出现上述诉讼目的多元化现象，究其原因为保全所涉及的利益在数量方面更加巨甚、在性质上不仅仅涉及私益，更多的涉及到公共利益。比如，在所谓的智慧财产案件中，实务上权利人就禁止被疑侵害者继续制造、贩卖及销售等行为，声请行为保全。而智慧财产权之产品，尤其是半导体等高科技产业，其产品于市场上之替换周期甚为短暂，商机稍逊即逝，一旦经法院命停止继续制造、贩卖等行为，常不待本案判决确定，产品已面临淘汰，致厂商被迫退出市场之不利结果，影响至为重大，其造成之损失亦难以预计。因此，法院为期更正确、慎重之判断，则给予两造当事人更严密的程序保障和陈述意见的机会，在决定是否给予许可的时候，释明占据核心地位则担保退居次席仅具有补充性作用。

　　大陆法系国家假处分要件分为一般要件与特别要件，所谓一般要件包括应有当事人、审判权、管辖权、别无假处分声请系属、非同一假处分程序之再次提起、权利保护利益及诉讼障碍抗辩等。就特别要件而言，包括被保全请求权之要件及假处分必要性。一般要件主要指一些程序性事项，而特别要件一般是指实质性要件。日本民事保全法第13条第2款规定：“对于应保全的权利或权利关系及保全的必要性，应进行释明。”其第14条第1款规定：“发出保全命令，可以使人提供担保，或者可以在认为一定的适当期间内以提供担保作为实施保全执行的条件，或者可以不使人提供担保。”德国民事诉讼法第920条第2款规定：“对请求权与假扣押理由，应予释明。”当然在急迫情形，以及在驳回发出假处分的申请时，可以不经言词辩论为之。第921条第2项规定：“如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法言也可以命令假扣押。即使对请求权和假扣押理由已经释明，法院可以命令于提供担保后实行假扣押。”

　　我国台湾地区民事诉讼法第526条规定：“请求及假扣押之原因，应释明之。前项释明如有不足，而债权人陈明愿供担保或法院认为适当者，法院得定相当之担保，命供担保后为假扣押。请求及假扣押之原因虽经释明，法院亦得命债权人供担保后为假扣押。”由上可知，在行为保全程序启动中，释明居于核心地位，而担保只能是一种对于释明的补充地位。　

　　（二）担保补充释明之机能下相关利益衡量

　　担保机能为何？将影响在何种情况下应命当事人提供担保，或提供担保之方法及其数额为何。法院在斟酌是否提供担保以补充释明之不足时，宜考虑如下因素：1.保全是否具有紧急性。申言之，如果要求申请人为较充分之释明，即使导致程序之延滞并生额外不利益，仍然能够适时、适式的满足保全处分之目的，则不宜直接命令申请人提供担保；2.申请人难为充分释明之理由为何？如果法院充分认识到申请人难为充分之释明系因其无进一步释明之可能，即使进行本案诉讼，其仍然无法完成其主张所对应之举证责任，在此情况下申请人胜诉的可能性甚微，因此，不宜允许当事人提供担保而许可保全；3.就释明度而言，至少应该达到优势之程度，对于达到法官内心确认释明程度以上之案件，鉴于此类案件申请人胜诉的可能性偏高，是否裁定许可属于法官自由裁量之范畴，反之，当释明达到真伪不明时，是否允许用担保补强释明之不足，则为考虑的关键。此时，如果相对人将因申请人之申请遭受难以补充之重大损失，为谨慎起见，不宜用担保论多元目的论视角下的行为保全担保之机能

　　优先保护之必要；如果此时因当事人之行为相对方之利益损失易得为金钱补充，且申请人可以提供足够补充相对人之可能损失之补充，此时可以考虑允许以担保补强释明之不足。

　　（三）损害赔偿责任之减轻及担保金之酌定

　　“法院在裁判中认定的事实是通过诉讼程序构建的事实。诉讼中的案件事实可以从三个层面去分析：其一是诉讼前发生的纠纷事实。这一事实客观存在，其存在样态既不依赖于诉讼当事人，又不依赖于作为裁判者的法官。其二是双方当事人在诉讼中主张的事实。作为裁判基础的事实要由双方当事人引人诉讼，原告与被告首先要在起诉状和答辩状中陈述案件事实，然后还要在开庭审理的过程中再次向法庭陈述案件事实。其三是法院在审理后认定的案件事实。法院认定的事实是经过程序确认的事实，只有这一事实才是裁判的基础。”[19]与以保全本案请求权之强制执行为目的的行为保全不同，多元目的论下的行为保全为求慎重、法院赋予两造当事人陈述意见之机会，甚至言词辩论后方作出裁定，亦即两造当事人将诉前发生的纠纷事实引入诉讼程序并加以主张，成为法院裁判的并经过程序确认的事实，此为对双方法定听审权之保障。从事实认定的角度，对于行为保全裁定之不当、错误完全归责与当事人，有所不妥。与此同时，法院斟酌了两造当事人之攻击防御方法，甚至斟酌相对人或公共利益，不仅调整双方当事人之利益，并具谋求全体法之秩序之机能，是为双方当事人之利益所为之裁定，对于不当或过错，亦不应仅有一方当事人承担。在固有的损害赔偿义务的基础上，如果保全程序被撤销且申请人能证明其并无过失时，法院可以自由裁量决定减轻甚至免除申请人的损害赔偿义务。其理由可以概括如下：两造当事人均无过失，裁定许可有维护公益、法律秩序之考虑，即损失之责任不可归责于任何一方；有不可归责于申请人之理由，比如申请人除申请保全别无其他救济方法；有可归责于被申请人之理由，被申请人放弃、懈怠、错误陈述意见，使本不该许可之裁定获得法官之通过，使未采取损失量更小之保全方法等。

　　当然，并不是所有的行为保全都要提供担保，有原则即有例外。在美国，其理论认为保证金是法院与原告之间约定的合同，即原告以支付保证金作为不当临时禁令的代价，“如美国法规定，申请人申请行为保全时必须提供保证金，对保证金的数额法院有自由衡量权。”[20]其例外包括：“原告贫穷或经济状况相当好、信誉高；为公共利益起诉的案件，如环境保护组织以美国“私人检察长”的资格起诉；或者就案件的实质来说胜诉的可能性相当大。”[21]还有一些情形下保全措施给被申请人造成的损失数额巨大，且难以确定，此时担保数额则无法计算，亦无需提供担保，例如日本就有公害案件的假处分不必提供担保的例子，这是因为供担保的金额不容易确定以及被害人往往无法提供巨额担保之缘故。[22]最后，在损害赔偿责任减轻方面，担保金并不是唯一之方法，亦承认担保金之外之担保，如信誉担保、权利担保等，以此来宣誓在实质上使资力欠佳之人能够容易的接近司法。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　四

　　传统上，保全程序诉讼目的受困于保全本案请求权之强制执行，在此目的之影射下，其裁定效力的暂定性，使其无法摆脱本案诉讼前置程序之宿命，其对保全及时性之极端追求，使担保成为启动程序的实质要件，其制度机能则表现为弥补被申请人因保全所可能受之损害。而随着社会的发展，在多元诉讼目的论视角下，对方当事人利益、案外人利益、甚至公益，都成为给予保全裁定之利益衡量因素，赋予双方平等的攻击防御机会，保障法院所为之裁定系基于当事人释明之诉讼程序所为之判断，因此以释明为主担保为辅成为求慎重裁定之路径选择。于此同时，可归责于当事人因素减少，申请人损害赔偿责任随之减轻，担保金之酌定亦由被申请人可能受之损失嬗变根据个案释明之程度与难易由法官自由裁量决定。

　　在担保功能纷繁背后还蕴含着两个非常重要的立法理念：第一个，加强程序的纷争解决能力，我国司法改革中一直强调诉讼外纷争解决机制，力求外部挖掘纷争“吞吐能力”，而忽略了程序内部自身各个子程序所具有的独立的纷争解决能力；第二，相对于纠纷的发生而言，当事人通过诉讼，由法院做出判决所得到的救济永远是事后性的。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权力之保护措施。”[23]第三个，上述两个理念，助推了行为保全程序设置理念，即根据案件的类型、特点，以及程序主体的多元价值诉求在程序内部设置多元的审理方式，避免单一化与僵硬化。然而正如王亚新老师在评论一审程序分化时指出：“有关一审诉讼程序的立法规定太粗疏或者缺乏分化固然成问题，但过于细化或者分化的层次过多甚至显得琐碎亦不妥当；其次，程序分化一方面确实意味着不同种类程序之间的差异或区隔，另一方面如果对分化的每一种程序在制度设计上规定得过分刚性，或者不同程序之间的划分过于僵硬而缺乏融通的话，则会带来程序操作上的不便。”[24]类推至保全程序之设置，行为保全担保之扩展功能，系对现有程序纠纷解决功能之修正，扩展之功能应保持一个合理的限度，如何协调二者之机能，构建完美的行为保全程序，加强程序主体意识势在必行。

　　【担保金酌定】

　　在法学理论上，担保之目的不完全相同，那么其担保金额之确定机理亦应有所不同。如若在若干定暂时状态行为保全中，担保之机能系为补充释明之不足，其主要目的可以认定为担保声请人陈述之真实性，因此确定担保金额时，应该依个案之释明程度与释明之难以综合裁量之，而非仅仅根据相对人所可能受之损害为标准。如果释明已经相当充分，并且相对人遭受损害的可能性比较低，或者说原告胜诉的可能性比较高，如若仍然要求申请人提供担保，势必有妨碍申请人接近司法接近正义之嫌。因此，对于释明补充的担保即可以考虑其他方式之担保，如保证、担保等方式。如果系为在系争物行为保全，担保之主要技能变为弥补被申请人可能受损害，再次情况下，易得为金钱计算只损害皆应在保证金额内。如担保的金额应当包含被申请人损失的利润、利息以及其他与行为保全裁定具有直接相关性的损失。

【注释】

[①] 关于证明与疏明之区别，参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第31页。

[②] 相比较而言，德国民事诉讼法关于假扣押与假处分的规定共有29条（第916~945条）、日本民事保全法共有65条、我国台湾地区民事诉讼法关于保全程序之规定共有16条（第522~538条）。

[③] 傅郁林：《分界•分流•分层•分类———我国民事诉讼法修订的基本思路》，载《江苏行政学院学报》2007年第1期。

[④] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆2002年版，第983页。

[⑤] 江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。

[⑥] 关于行为保全的立法例直接受整个民事诉讼法立法体例之影响，德国采用的是将诉讼、执行与仲裁程序混合编纂的“大一统”的立法体例，而日本则以“审判程序与其他诉讼程序分别设置、独立规定的思想”为期民事诉讼程序立法的指导思想。我国类似于德国的立法体例，台湾有向日本立法体例过渡的趋势。

[⑦] 参见廖中洪主编：《民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究》，中国检察出版社2010年版，第544~566页。

[⑧] 沈冠伶：《民事程序法之新变革》，新学林出版股份有限公司2009年版，第56页。

[⑨] 唐德华：《民事诉讼法立法与适用》，中国法制出版社2002年版，第379页。

[⑩] 李仕春：《民事保全程序基本问题研究》，载《中外法学》2005年第1期。

[11] 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第291页。

[12] 兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第81页。

[13] 郭小冬：《论保全诉讼中被申请人利益的保障》，载《法学家》2010年第2期。

[14] 参见：《德国民事诉讼法》第926条、《日本民事保全法》第37条，我国台湾地区《民事诉讼法》第537条第4项。

[15] 参见：《德国民事诉讼法》第927条，《日本民事保全法》第38条，我国台湾地区《民事诉讼法》第530条。

[16] 参见：《德国民事诉讼法》第927条、《日本民事保全法》第39条。

[17] 陈计男：《程序法之研究》（二），三民书局1996年版，第168页。

[18] [英]弗里德利希•冯•哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第89页。

[19] 李浩：《民事诉讼当事人的自我责任》，载《法学研究》2010年第3期。

[20] 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第228页

[21] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第562～563页。

[22] 陈石狮、曹鸿兰：《不作为请求之保全》，载《民事诉讼法之研讨》，三民书局1993年版。

[23] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第884页。

[24] 王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载《中国法学》2011年第4期。

（作者单位：重庆市南岸区人民法院）