【摘要】 《侵权责任法》第87条规定，在找不到具体侵权人的情况下由可能加害的建筑物使用人对受害人的损失予以补偿。该规定虽然为审判实践中解决高空抛物案件提供了法律依据，但是也在理论界和实务界引起了该项规定是否公正之争。本文从受害人、建筑物使用人、社会公共安全和公共利益三方面论述了87条规定之不合理、不公平，并试图借鉴交强险制度构建高空抛物强制责任保险制度，以实现真正地填补受害人的损失。

　　【关键词】 高空抛物　　侵权　　　保险

　　随着我国城镇化步伐的不断加快，高楼大厦林立，虽然这些硬件设施改变了我们的生活方式，改善了我们的生活质量，也实现了土地的集约、节约利用，但是也产生了许多安全隐患，最突出、紧迫的问题就是不断增加的高空抛物 致害案件，现在已经成为悬在城市上空的达摩克利斯之剑。

　　一、问题的提出

　　近期，杭州某小区为了防范高空抛掷物，专门拉起了一道60米长的“防抛网”。 在这张“奇葩的网”引起公众关注的同时，也让人对这张网何以会被发明的催生剂—重庆烟灰缸案发明的“连坐”责任的负效应予以反思。 2009年实施的《侵权责任法》第87条对于该案件的“连坐”责任予以采纳，仅仅是把“赔偿”改为“补偿”，虽然归责原则不同了，但是对于普通的群众来说他们关注的不是这些所谓的文字游戏，而是不被冤枉，能够彻底从案件中摆脱出来。虽然全国人大法工委对《侵权责任法》第八十七条的立法说明称如此规定是为了促进社会的和谐稳定，然而从重庆烟灰缸案的执行情况可见，不仅没有促进社会的和谐反而激发“连坐者”内心的不满，引发潜在的社会矛盾。

　　因此，《侵权责任法》第87条虽然将归责方式从过错责任向责任分担方式转变，有了一定的进步，但是在司法实践中依然存在诸多不合理、不公平之处。

　　二、高空抛物损害分担制度之公平性质疑

　　在全世界范围内通说认为，承担侵权责任的原因主要包括两种：第一，对自己不当行为的责任；第二，在自己没有不当行为的责任 ，主要包括对第三方不当行为的责任和对危险物的责任 两种，此处的第三方不当行为的责任就是我们通常所说的替代责任，即基于特定的法律关系而产生的责任，比如雇主责任、监护人责任等。最典型的体现这两种侵权责任的是《法国民法典》第1384条第 1款的规定：任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任,而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。而本文所探讨的高空抛物侵权行为对于侵权人来说应当是对自己不当行为的责任，本来是最常见的一般侵权，但是在找不到实际侵权人的情况下，按照《侵权责任法》第87条的规定，即受害人的损失由可能加害的建筑物使用人予以补偿，这明显有违整个侵权法的体系，动摇侵权法的根基，导致侵权法体系的混乱甚至崩塌。

　　（一）由可能加害的建筑物使用人分担损失不利于保护受害人的利益

　　侵权法追究责任的基础是由于过错而导致的损害结果，实现的是矫正正义，而第87条规定在找不到具体侵权人的情况下由可能加害的建筑物使用人予以补偿实现的是“有损害，有救济”，这不是矫正正义而是风险的分担，然而实现风险分担功能的是保险，并不是侵权责任。实际上“在任何一个社会中，从来就不是有损害就有救济的，有些损害没有救济，有些损害是通过保险来分担，主张有损害就有救济是错误的”。 在高空抛物损害分担中，与经济基础雄厚的保险公司相比，个人的经济实力明显非常薄弱，很难实现对受害人的完全赔偿，更何况法律规定的是补偿，而且由于大多数人是被迫分担损失的，基于内心的不公正感，根本不会按照法院的判决予以执行。最典型的当属重庆烟灰缸案，判决生效十余年，真正按照法院判决执行的只有三个户主而判决承担责任的有22户，总共执行到位的款项不足两万元而判决支持的数额为17余万元，即使已经赔偿的三户业主内心也感到极大的不公平，希望有朝一日能够翻案。可见，法律制定的初衷是为了保护受害人的利益，分担其损失，然而在司法实践中根本无法实现其目的，反而诉讼费用、律师费以及时间成本等极有可能超出实际得到的补偿。因此，通过侵权责任法加以保护不是最佳的路径，而应当通过社会救济、商业保险的功能予以分担。

　　（二）由可能加害的建筑物使用人分担损失不利于保护建筑物使用人的合法权益

　　霍姆斯说，伤害应当留在原地，除非有充分的理由转嫁给他人。 高空抛物致人损害是典型的自己责任，依法应当由侵权人承担责任，但是第87条规定如果可能加害的建筑物使用人不能证明自己没有过错就应当承担补偿责任，反向的证明责任很难完成，这基本上就是给可能的加害人分配了败诉风险。事实上要求可能加害的建筑物使用人分担损失明显有违自己责任，而且这种责任也不属于替代责任，因为建筑物使用人与侵权人之间不存在雇佣、监护、教育等关系，甚至都没见面。“这不是因为你做了什么，不是因为你有过错要承担诉讼上的义务，而是因为别人受了损害找不到人，你要去承担这种诉讼上的义务，这也就意味着任何一天都有可能被人告到法院去，天天都有可能”。 如果想要不承担责任的话，安装摄像头是最保险的方法，但这又与建筑物使用人的隐私权形成紧张的关系—从保有最低限度私人空间的正常预期考虑，恐怕是没有哪个涉嫌的建筑物使用人能脱离掉了无时不刻不生活在福柯所说的“被看”状态。 而且这种证明成本要远远高于承担的补偿责任，更是违背了成本—效益原理，是对社会资源的极大浪费。 更何况现在社会已经由整体主义进入个人主义，当今时代崇尚的是个人自由，如果规定由可能加害的建筑物使用人承担责任的话，会明显限制个人的自由，因为居住在建筑物里，是生命需要之一部分，它并不带有任何特殊的危险，如果通过法律的形式要求可能加害的建筑物使用人承担责任的话，一方面会导致个人的行为自由受到约束，另一方面对自己的处境也缺乏可预见性，给人带来不安全感。因此，让无辜的第三者分担损失会造成极大的不公正，并可能引发一些不稳定因素。

　　（三）由可能加害的建筑物使用人分担损失不利于保护社会公共安全和公共利益

　　耶林曾经说过，法律的目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡。 侵权责任法除了填补损害的积极功能之外，还有在权利救济与个人自由之间寻求平衡的消极功能。 正如上文所说第87条的规定限制了个人的自由，而且最终也没有实现权利的救济，反而导致真正的侵权人搭便车行为。诚如约翰•罗尔斯所言，“使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能”。第87条的规定就是以局部的正义伤害了另一群体、甚至是整体的制度正义，这种利益取舍明显不能被容忍，也不符合功利主义原则。

　　高空抛物行为看似危害的是某个特定被害人的权益，实际上是对经过高楼附近的不特定第三人的危害，这种行为是对公共安全的威胁。而由可能加害的建筑物使用人分担损失，会导致真正的侵权人因为逃脱法律的制裁而心存侥幸，起不到法律的惩罚作用，对于潜在的侵权人也起不到震慑作用，因此，对于阻碍此类事件的再次发生难以起到积极作用，这就会导致每一个路过的人都产生强烈的不安全感，社会公共安全没有任何保障。

　　三、强制保险制度构建之必要性和可行性分析

　　（一）强制保险制度构建之必要性

　　城市房地产的迅猛发展造成大量建筑物区分所有权的出现，并导致建筑物责任开始成为像道路交通安全那样需要共同面对的社会风险， 尤其是高空抛物案件已经成为危害公共安全的一大杀手。因此，构建强制保险制度实现对受害人损害的补偿迫在眉睫。

　　第一，“连坐”制度成本高、执行难。据报道每年都有上百个高空抛物事件发生，但是笔者在北大法宝上以“高空抛物”为关键词搜索到的案例一共只有99篇，其中民事97篇，而且好多案件的并不是高空抛物案件，可见侵权责任法第87条的规定形同虚设，并未起到保护受害人，惩罚加害人的作用，究其原因主要是可能加害的建筑物使用人不好确定而且人数多导致起诉的难度大、成本高，更值得一提的是媒体报道的重庆烟灰缸案以及济南菜板子案执行非常难，导致受害人维权成本与收益不成比例。

　　第二，“连坐”制度难以实现法的教育作用。记者采访事发的重庆烟灰缸案发地，依然有住户从高楼抛废弃物等，可见当初的“连坐”制度并没有对附近的居民形成一定的威慑力，导致同样的案例屡禁不止。就在2015年春节附近又有新闻报道一个十一岁小孩因为楼上抛出的酒瓶受伤需要换头盖骨，但是由于没有找到真正的加害人，只能暂时自担医药费用。连带责任侧重对致害人的惩罚，属于较为苛刻的加重责任。 对于无辜的住户适用连带责任不仅有违公平原则，而且还会让侵权人因“连坐”制度减轻自己的责任甚至是免除自己的责任，从而降低谨慎注意义务。

　　第三，由防抛现象引起的相邻关系纠纷等逐渐增多。近期热议的杭州某小区的“防抛网”以及为了防止抛物而在自己家天井上方安装防护装置引发的相邻关系纠纷逐渐增多。可见侵权责任法的“连坐”制度非但没有起到救济受害人的作用反而造成了人人自危的社会氛围并导致了大量的邻里纠纷，不利于邻里关系的和谐稳定。

　　（二）强制保险制度构建之可行性

　　 既然不能实现法的教育功能又不能通过“连坐”制度实现对受害人的救济，那么在无法找到真正侵权人的情况下，构建强制保险制度是最好的途径，即不用因为担心抛物受损而人人自危又不用因为“连坐”而引发社会的不稳定，还能够切实实现对受害人的救济，何乐而不为呢。

　　第一，当今世界的趋势就是实现保险尤其是责任保险对侵权责任的分散机能。在20世纪，在严格责任兴起的同时，商业责任保险和社会保险也随之发展起来。侵权法、民事司法制度和商业责任保险的融合不断被视为将事故成本在广大民众甚至是社会公众之间进行分散的机制。 同时兴起的还有社会保险，早在1884年德意志帝国总理奥托•冯•俾斯麦就颁行了工伤赔偿制度，以此来替代侵权责任。目前工伤保险等社会保险制度已经在全世界范围内普及，包括我国也规定了用人单位必须为职工购买五险，即工伤、失业、生育、医疗、养老保险。可见，保险对于侵权责任的分散机能已经成为世界侵权法发展的趋势，因此，构建高空抛物强制责任保险制度对高空抛物损害补偿的实现系属一个隐藏的说服者。

　　第二，我国也在不断健全保险制度，目前的保险包括商业保险、责任保险、社会保险等。从1949年第一个保险公司—人保诞生以来，到1978年改革开放我国的保险业开始逐步发展，并逐渐颁布实施了《保险企业暂行管理条例》、《保险法》等法律以促进保险业的发展。在商业保险蓬勃发展的同时，我国于2006年制定了《机动车交通事故责任强制保险条例》以实现对受害人的赔偿，又于2010年制定了《社会保险法》以促进社会保险在全社会的覆盖，增强我国的社会保障功能。可见，构建高空抛物强制责任保险制度有良好的国内环境。

　　第三，构建高空抛物强制责任保险制度有利于保护受害人的利益，而且有利于实现和谐稳定的社会氛围。例如在我国实行多年的交强险制度就能够证实这一点，其不仅实现了对受害人的救济，也使得机动车驾驶人增强了谨慎驾驶的意识。现在世界上绝大多数国家都已经将机动车事故保险规定为强制责任保险。我国也于2006年在《机动车交通事故责任强制保险条例》中规定了交强险制度，使受害人在责任限额内不论机动车驾驶人是否承担侵权责任都能够获得相应的赔偿即无过失责任，并且可以直接把保险公司作为当事人，大大增强了受害人获得赔偿的可能性以及速度，使受害人能够得到及时的救治和赔偿，也减轻了机动车驾驶人的经济负担。另外，交强险通过实行“奖优罚劣”的费率浮动机制，促使驾驶人增强交通安全意识。如果在高空抛物领域建立强制保险制度的话，受害人可以直接向保险公司请求赔偿，不必要再浪费无意义的时间、精力通过诉讼的方式让可能加害的建筑物使用人承担责任，既方便又迅速，符合经济性原则，而且也不会出现因为担心被高空抛物伤害而拉“防拋网”或安装防护装置，有利于邻里关系的和谐相处以及社会的安定团结。同时，保险的费率浮动机制，也会让建筑物使用人增强注意义务。

　　四、高空抛物强制责任保险的制度设计

　　高空抛物强制责任保险制度是由保险公司经营的带有公益性质的第三者责任险，它能够确保高空抛物侵权受害人获得及时而可靠的救济并分散可能加害的建筑物使用人的责任负担。针对高空抛物强制责任保险制度的设计，本文拟提出如下构思：

　　我国应当借鉴交强险的制度设计，由房地产管理部门负责强制房屋登记所有权人等向保险公司投保责任险，具体的事项可以由房地产管理部门委托物业公司代为办理。同时，规定受害人可以直接向保险公司请求保险金及保险人享有事故纠纷处理的基本权利等。

　　（一）高空抛物强制责任保险的合同主体研究

　　1、高空抛物强制责任保险的投保义务人

　　高空抛物强制责任保险的投保义务人不完全等同于高空抛物案件的赔偿责任人。究其原因，高空抛物强制责任保险的投保义务人不可能是所有可能的高空抛物案件的赔偿责任人，例如有些临时的客人不可能实现让其参加强制责任保险，也不能为了潜在的侵权人，而扩大投保义务人的范围。综上，投保义务人应当满足以下两个条件：第一，参照《保险法》第12条的规定，投保人对被保险人或投保的标的应当具有保险利益。高空抛物案件中具有保险利益的就是建筑物的使用人，如所有权人、承租人等。但是，所有权人相较于承租人更具有明确性，因此，更适合作为投保义务人；第二，该投保人的设置要便于主管机关强制其投保。 基于上述两点，笔者认为，建筑物的所有权人作为投保义务人比较合理，不仅便于主管机关强制其投保，降低主管机关的管理成本而且有交强险制度可以遵循。

　　2、高空抛物强制责任保险的保险人

　　根据我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第5条的规定，未经保监会批准，任何单位和个人不得从事机动车强制责任强制保险业务。高空抛物强制责任保险作为强制责任保险的一种可以借鉴交强险的先例。同时，对于经保监会批准的保险公司应当向社会公布，以保障投保人的知情权以及受害人的损害请求权。

　　3、高空抛物强制责任保险的受害人

　　高空抛物强制责任保险的受害人是指高空抛物强制责任保险合同双方当事人以外的，权益受到投保人（被保险人）及其客人等引发的高空抛物损害，对强制责任保险享有直接请求权的建筑物外的不特定第三人。当然，在强制保险承保的风险发生时，该受害的第三人就会随之特定化，即“当被保险人产生了强制保险合同承保的损害赔偿责任时，其损害对象就是明确的和特定的”。

　　参照我国交强险“受害人”的制度设计，并结合高空抛物强制责任保险的特征，我国的高空抛物强制责任保险受害人应当从以下几个方面予以界定：第一，高空抛物强制责任保险合同双方当事人以外的第三人，即保险人、投保人（被保险人）以外的人；第二，投保人（被保险人）及其客人等引发的高空抛物案件的受害人；第三，非受害人故意所引起的事故；第四，该受害人必须是依法享有直接向强制责任保险人请求给付保险金权利的第三人。

　　（二）高空抛物强制责任保险的制度研究

　　1、高空抛物强制责任保险的强制投保机关及其职责

　　作为一种强制责任保险，高空抛物强制责任保险也应当像交强险一样由相应的主管机关予以强制监督检查，对未参加的住户采取一定的惩罚措施以保证责任保险的顺利实施。参照交强险的做法并结合房地产的管理特点，笔者认为由房地产管理部门作为强制投保机关，并由物业管理公司作为协助机关比较合适。

　　购买房屋当年的保险费由房地产管理部门直接负责，对于未按照要求缴纳保险费的房屋所有权人不予办理产权登记或变更手续。鉴于物业公司对小区的业主比较熟悉以及就近监督检查比较方便，所以第一年之后的保险费监督检查工作由物业公司协助房管部门进行。一种方式是各业主自行到保险公司缴纳保险费，对于缴费不便的业主，物业管理公司可以代为办理；另一种方式是完全由物业公司代为办理，物业公司可以在每年收缴物业费的时候一并收取相应的保险费。笔者认为，第二种方式便于物业公司的监督检查，不仅节约时间而且节约检查的成本，同时，也能够避免由于各业主缴费时间不一致而导致脱保空隙，由物业公司统一办理则更有利于保护受害人的权益。

　　2、高空抛物强制责任保险的受害人直接请求权的制度设计

　　受害人直接请求权是指受害人绕过被保险人而直接向保险人请求给付保险金的权利，以保障受害人能够及时获得相应的赔偿。我国《保险法》第65条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条并没有直接规定第三者直接请求权，而是在被保险人怠于请求的时候第三者才可以直接向保险人请求赔偿。在高空抛物案件中首先找不到侵权人，再让受害人等被保险人请求而且这些被保险人还是很多户，这似乎就很难实现强制责任保险本来设计的功能—及时实现对受害人的救济。因此，在制定高空抛物强制责任保险相关制度的时候应当直接规定：“在发生高空抛物案件之后，保险公司在接到公安机关通知后，经核对应当及时向医疗机构支付或者垫付抢救费用。如果受害人已经自行支付医疗费用的，其可以直接向保险公司请求支付相应的保险金。如果受害人死亡的，其近亲属可以以自己的名义直接请求保险公司支付相应的保险金。被保险人对受害人行使保险金直接请求权应当给予必要的协助。”

　　3、高空抛物强制责任保险的保险人参与事故纠纷处理权的制度设计

　　如果受害人直接向强制责任保险人提起诉讼的话，那么保险人毫无疑问直接取代被保险人的诉讼地位成为被告。但是如果受害人只起诉被保险人的话，而没有请求保险人直接给付保险金或者当时不知道可以直接请求保险人给付保险金，那么根据我国《民事诉讼法》第56条第2款关于“无独立请求权第三人”的规定，保险人可以自己申请或者由法院通知作为无独立请求权第三人的身份参加到诉讼中，如果最终判决保险人承担对受害人的保险金给付责任，那么保险人就取得了被保险人的追偿权，即保险人得于给付金额范围内代位行使被保险人对于侵权人的损害赔偿请求权 。

　　结束语

　　侵权行为的归责原则由过错责任向严格责任的演进，及《侵权责任法》第87条规定的高空抛物的社会性补偿机制，为高空抛物强制责任保险的发展提供了契机。高空抛物强制责任保险制度建立之后，还要对《侵权责任法》第87条予以相应的修改以与高空抛物强制责任保险制度相衔接。

（作者单位：江苏省宿迁市宿城区人民法院）