[关键词]

　　缺陷产品召回制度　 简介　　效能　 性质　　分析　　结语

　　[摘要]

　　　 2004年6月25日，惠普公司宣传将在全球范围内召回90万台笔记本电脑的内存并予以更换。无独有偶，同年11月1日，在国内笔记本界沉默了良久的东芝突然曝出一则通知，声称其九款笔记本电脑的内存可能导致电脑发生故障，并对此提供免费更换。一时间，各媒体争相报道，东芝成了笔记本界关注的焦点，“缺陷产品召回”制度也进入我国公众视野。随着特全球经济一体化的迅速发展，缺陷产品召回制度已是一个国际通行的商业惯例。世界上许多国家，尤其是美国、澳大利亚、加拿大、欧盟、日本、韩国等发达国家都纷纷建立了产品召回制度。召回制度在发达国家的实践表明，召回制度是产品质是和消费者权益的有力保证，实施召回制度有利于提高生产商和销售商的产品质量意识，有利于企业关注技术改造和环保问题有利于规范市场竞争秩序。本文拟结合国内外立法和实践经验，对缺陷产品召回制度的法律性质进行理论上的探讨，为发展和完善我国的缺陷产品召回法律制度和拓展经济法责任的视野提供一定的参考依据和理论支持。　

　　一、缺陷产品召回制度的情况简介

　　所谓缺陷产品召回制度是指产品的生产商、销售商或进口商在其生产、销售或进口的产品存在危及消费者人身、财产安全的缺陷时，依法将该产品从市场上收回，并免费对其进行修理或更换的制度。

　　缺陷产品召回制度针对的是产品缺陷，而非产品瑕疵。两者区别表现为：1、缺陷以产品存在危险为前提条件，瑕疵则因产品质量不合法定或约定标准而产生。2、瑕疵产品因不一定具有对人身财产安全的危险，因而可能不存在产品缺陷；而缺陷产品也可能无瑕疵，属于合格产品。产品瑕疵并不意味着产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。而产品缺陷则意味着产品存在危险性，即产品缺乏通常所应具备的安全性，可能对身体、生命及财产造成主动性的侵害。从法律角度看，产品的缺陷应当包括四种情况：1、设计上的缺陷。2、制造上的缺陷。3、指示上的缺陷。4、发展中的缺陷。在产品缺陷的四种形态中，设计缺陷、制造缺陷和指示缺陷是承担产品责任的客观基础，而发展缺陷则往往成为抗辩或免责的法定事由。而在我国，则认为是产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，产品有保障人体健康，人身，财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。但这样理解的“缺陷”还不完全是产品召回法律制度上的缺陷。产品召回制度中的所谓“缺陷产品”，是指企业在产品设计上出现失误或在生产线某环节出现错误，导致大批量危及人身安全及财产安全的缺陷产品出现，而且这些产品已流入市场。很显然，缺陷产品召回制度虽然在字面上也使用了“缺陷”一词，但此处的“缺陷”与产品质量法中使用的不同，而是有其特定的含义，它既涉及已经发生危险的产品——现实的缺陷，也包括同一批次、同一类型中还没有发生危险的产品——潜在的缺陷。

　　二、缺陷产品召回制度的效能

　　第一，产品召回“召回”了安全。在产品召回制度下，生产者发现产品存在缺陷时，即应主动采取召回措施，不采取召回措施的，行政机关也会指令召回。这样，一方面对于企业来讲，可以避免为数众多、复杂持久的司法诉讼及高额赔偿；另一方面对于尚未受到侵害的消费者来讲也可以排除其人身、财产遭受侵害的隐患。

　　第二，产品召回“召回”了信赖。企业积极主动地召回其缺陷产品，不但不会损害其商业信誉，反而会为其赢得了商业信誉，增强消费者对其产品的信赖。因此召回缺陷产品，尽管短期内可能会影响企业的利益，对企业生产和销售产生一定的波动和影响。但从长远看，却是利大于弊。

　　第三，产品召回“召回”了良性发展。产品召回有利于维护企业进行产品生产、销售等所必备的正常市场环境，督促企业不断通过改进技术来提高自己的产品质量，树立和增强品牌意识，使企业走上健康、稳定、良性的发展之路，从而有利于维护社会经济的发展和稳定。

　　三、缺陷产品召回制度的性质分析

　　在中国，随着现代化进程的加快，同发达国家的发展历程一样，中国的产品责任问题也日益突出。而在我国现行的全国性的立法中,产品召回制度缺失, 对产品召回制度的性质进行深入细致的分析，有利于我们进一步研究缺陷产品召回背后的制度精神和法理意义。

　　1、缺陷产品召回制度是财产责任和非财产责任并重的责任

　　缺陷产品召回的程序是由生产者或政府启动的，召回的方式可分为两种: 一种是主动召回, 一种是指令召回。在主动召回中，厂商需要承担的责任方式主要是主动对其制造的缺陷产品行免费修理、更换、收回等, 当这些方式仍无法解决产品存在的缺陷时, 厂商则可以采取退赔的方式来消除缺陷产品给公共安全带来的隐患。在指令召回中, 厂商不仅要承担主动召回时所要承担的一切责任, 还要承担由于没有主动召回而应有的惩罚。在产品召回中，生产商应当为其行为给国家市场经济秩序、社会经济利益所造成的伤害付出相应的代价，并与生产商在这方面所造成的危害的性质、后果和程度相当。概括说来，生产商由于缺陷产品而给社会经济和消费者造成财产和其他经济利益损害，而应当以属于自己的财产和其他经济利益承担责任的方式称为财产责任。除此之外，生产商又要对社会承担一系列的非财产责任，我们把这些非财产责任概括称为信誉责任、行为责任。所谓信誉责任是生产商由于缺陷产品对消费者和社会整体利益造成损害，而以其经济信誉受到损失为代价承担责任的方式。以经济信誉受到损失为代价承担责任，对于违法的厂商能起到有力地惩戒作用，防止损害继续发生；同时，也能教育、警戒其他厂商，消除不良影响。但是，也应当注意，缺陷产品的生产商承担信誉的程度和范围，应与其社会危害的大小和范围相当。所谓行为责任是指政府主管部门作为第三方及时介入，要求厂商在指定的范围、以指定的方式公告产品缺陷及召回渠道，责令企业对缺陷产品采取回收、维修、更换、补偿或者改进设计方案的责任方式。

　　2、补偿性与惩诫性相结合的责任

　　当今尽管大多数国家已经确立产品责任的归责原则为严格责任，产品责任案件逐年倍增，产品责任赔偿数额也逐渐增大。但是产品责任作为民事责任的一种比较特殊的形式，其首要功能在于给予受损人以补偿，使受损人恢复到损害前的状况。民事责任是通过这种对旧有权利的维护来维护现有的社会秩序，而不是通过对行为人的处罚来维持社会秩序。民事责任的行为人在实施行为之前，对自己行为的后果有一个比较清晰的认识，如在违约责任中，当事人只对相对人承担责任，责任的范围限于约定的范围，侵权责任虽然具有对世性，但只有受侵害者才具有请求赔偿的资格，受到侵害的人毕竟是可确定特定人，对于受害者，行为人必须给予充分的补偿，使受害人恢复到受侵害前的状态。而对于产品召回责任，受害主体或潜在的受害主体众多，往往是不确定的，在补偿性赔偿制度下，由于受补偿数额所限及时间、精力和诉讼成本等诸多因素的影响，受害人往往只有一部分提出索赔.这样加害人对全部受害人的补偿是不完全的;况且生产厂商还可通过提高产品价格转移其赔偿费用、或通过责任保险将其赔偿费用转嫁给保险公司，获得隐性侵权利润。而怠于危险的预防和控制如果施行惩罚性赔偿，从个案来看，赔偿额无疑会高于实际损害，具有“惩罚性”，但从总体来看，赔偿水平则大体相当于加害行为所导致的社会成本，而具有完全的补偿性。因此，惩罚性赔偿是一种周全的补偿，能够对于补偿性赔偿制度所不能正常填补的损害与费用提供充分的补救。因此，产品召回的财产责任一方面表现为补偿性，另一方面也表现为惩罚性，其责任功能不是以维护受侵害时的原状，而是为了维护现实的社会秩序。

　　3、认定高度复杂和技术化

　　从市场主体来看，从政府到企业、从机构到个人，形形色色，非常广泛，虽然他们都可能构成市场上的消费者，但他们在市场中的地位、对市场的熟悉程度、对市场的要求千差万别。从市场构成来看，不同主体代表不同的利益群体，内部运作机制各不相同。从交易对象来看，产品召回中的缺陷产品既有汽车、家电等产品，又有食品，奶粉等，各类对象在性质、交易方式等方面区别明显。从缺陷产品本身而讲，由于缺陷的认定本身就涉及到认定的标准，而且消费者受损之后，往往很难认定究竟是由哪些缺陷造成的，即哪些是由设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷，哪些又是由发展中的缺陷造成的，即使是可以大致确定引发损失的因素，也很难把损失在复杂因素中定量分配。以上各种高度复杂和技术化的因素加和在一起，更增加了产品召回经济法责任的复杂性，使产品召回经济法责任具有其他法律责任所不能比拟的特殊属性。

　　四、缺陷产品召回制度的经济法性质的分析

　　对缺陷产品召回制度的性质研究，应从两方面进行：首先，应证明产品召回制度既不是民事责任，也不是行政责任；其次，通过对产品召回制度的分析和经济法责任形式的比较中得出产品召回制度是经济法的一种典型的责任形式。

　　（一）缺陷产品召回制度是对传统民事责任的超越

　　传统上，对产品责任的研究主要限于《产品责任法》，而从立法例上来讲，产品责任则是产品质量责任中民事责任的一种,是一种特殊的侵权责任,属于私力救济。为了行文简洁，本文将主要从产品召回制度和产品责任制度的关联研究中得出产品召回制度不同于传统民事责任的特性。产品召回制度和产品责任制度主要有以下不同：

　　1、构成要件上：第一,产品存在缺陷。这里的缺陷既包括偶然性缺陷也包括系统性缺陷,而且主要针对生产缺陷、设计缺陷和指示缺陷;第二,已有损害事实。即损害事实是一种实然的客观存在。如果仅有发生损害的可能性,而并未成为现实,则不发生产品侵权责任。第三,产品缺陷与损害事实之间有内在的因果关系。即损害事实是由缺陷产品直接造成的。此外,《产品质量法》第41条还规定了生产者免责的情形:未将产品投入流通的;产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。在第一种情形之下,缺陷产品并不是经由生产者投入流通的行为造成损害的,要求其对违背己意的该后果承担责任是不公平的。在第二种情形之下,引起损害的缺陷在产品离开生产者之前并不存在,生产者应当只对其控制下形成的产品缺陷负责。第三种情形则为开发缺陷。对于开发缺陷,各国采取了不同的态度。有些国家为鼓励生产者发明创造的积极性,便规定免责,如英国、我国等。有些国家为保护居弱者地位的消费者的利益,仍追究生产者的责任,如美国一些州采取了这种做法。还有些国家和地区为平衡各方利益,规定产品提供人承担部分赔偿责任,如德国、中国台湾省等。

　　2、责任性质上：缺陷产品召回制度是集消费者保护与公共政策于一身的,它更倾向于公权力的干涉, 在召回程序中,生产者有义务主动召回缺陷产品,对特定的消费群体承担召回责任;销售商、修理商、租赁商以及消费者有义务协助生产商履行召回义务;相应的政府部门有责任对生产商的召回活动进行评估和监督,必要的时候可以对厂商实行强制召回。虽然产品责任中的生产商和销售商都有承担损害赔偿的责任,却没有义务主动承担这种责任;只有当消费者依法提出相应的请求时,他们才对个别消费者承担个别商品的损害赔偿责任。相比之下,在召回制度中生产者对于责任的承担更加主动,政府的主导作用也更加突出,对于消费者的保护也更加有利。

　　 3、范围上：缺陷产品召回制度发生在流通环节,只要发现系统性缺陷,就必须实施召回。无论产品在消费者手里,还是在销售者手里,无论损害是否发生,生产者都须召回。也可以说缺陷产品召回制度的责任是全程的。而产品责任的发生只是在商品进入个别消费者手中,并且由于产品缺陷已经造成了人身、财产损失,受害人提出了损害赔偿的要求以后,生产者或销售者才开始承担责任。由此可见,产品责任制度责任的时空范围要远远小于缺陷产品召回制度。

　　通过以上的分析我们可以得出由于在构成要件、责任性质、范围，产品责任制度明显异于产品召回制度，如把产品召回制度硬性归入民法责任的范畴，不但不利于系统总结归结产品召回制度的理论体系，也会破坏民法责任体系的完整性。

　　（一）缺陷产品召回制度也不能完全被行政责任所涵盖

　　从责任目的上考察，产品召回既不同于民事责任，也不同于行政责任。民事责任主要目的是对个人损失的补偿，而产品召回是既对个人损失进行部分补偿，也对社会成本损失作弥补；行政责任的主要目的是为了维护管理秩序，而产品召回主要目的是为了维行业地位和价值。在行政法律关系中，行政相对人的行政责任是一方当事人对于国家的责任。行政相对人不履行行政法规定的义务，会使国家受到损害，法律便迫使加害人承担不利的后果，修复被破坏的社会秩序，这是一种个体对国家的责任。追究一个行政违法者的行政责任是国家权力的一种表现，而产品召回中承担的责任主要还是为了权利人救济权利的实现。权力的实现和权利的救济是有本质区别的。在责任的形式方面，两种责任都有财产责任的形式，但行政责任的受益者是国家，如罚款的款项要归于国库，不属于任何个人，则产品召回的受益者都是具体的个人。尽管行政责任并不能完全涵盖产品召回的责任形式，但是在缺陷产品的发现及对缺陷产品进行召回的过程中, 仍需要政府部门发挥作用。政府主管部门对召回制度进行管理,主要通过两种方式:一是对市场交易进行直接管理,包括确定有关产品安全标准,通过各种渠道确定产品缺陷问题性质、规模,行政命令其收回、改造、发布处理信息,移送司法机构等;二是进行信息披露管理,包括制定和执行强制企业披露相关信息的规定,向消费者、生产者和社会公布相关信息等。政府部门对缺陷产品的召回具有社会成本低、主动性强、管理覆盖面广、介入时间快、方式灵活多样等特点, 除行政惩戒外,还可起到监督、促进等作用。

　　（二）缺陷产品召回制度是一种典型的经济法责任形式

　　前两节我们通过分析产品召回制度的特征，揭示产品召回民事责任理论的缺陷，行政责任代替经济法责任的弊端，从反面论证了产品召回制度经济法责任的客观存在，下面我们总结一下产品召回的经济法责任的特征，使这一新兴的法律责任在理论上有更完整的形象。

　　1、适用对象的整体规制性

　　严格责任是产品责任的归责原则，其功能是将产品生产者的主观过错从责任要件中排除出去，以法定的形式确认因缺陷产品造成的损害，产品生产者必须负责赔偿。然而，不论是早期的合同责任、侵权责任还是现今的严格责任，产品责任解决的都是消费者与生产商之间的个别产品损害纠纷。实践也证明，偶然性缺陷针对的是随机性的产品问题，不是普遍的、整体的规制。一般通过民法、产品责任法等司法诉讼的方式即可解决，这在我国的《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》和《消费者保护法》中也有具体的规定，这些也都是民事责任的承担方式。基于平等民事主体间的法律关系，产生的纠纷主要通过协商、调解或民事诉讼赔偿的方式加以解决。

　　而就于产品召回制度中的缺陷产品来讲，召回强调的是同一批次、同一类型的产品普遍存在的具有同一性的危及人身、财产安全的不合理危险，具有规模性，它针对的是某一品牌、某一批次同期生产的大批量的产品，而非个别产品。对于这种带有普遍性的、大规模的缺陷产品危害，传统产品责任法个别调整的处理办法显得无能为力。由于系统性缺陷所带来的危害具有很强的外部性，它并不局限于某个特定的消费者而波及到为数众多的用户、消费者群体，因此，我们有必要制订相关法律法规，由特定的行政机关监督产品生产者，使之对其生产的缺陷产品进行收回改造，消除产品设计、制造、销售等环节上的缺陷，责令制造商或其他责任方及时对缺陷产品进行召回。

　　2、调整方式具有事先预防性

　　在美国本土上，严格责任作为产品责任的归责原则已产生了广泛的影响。欧共体成员国如意大利、希腊、英国、德国等也在其国内法中适用了严格责任。产品责任案件逐年倍增，产品责任赔偿数额也逐渐增大，滥诉的情况越来越多。较之司法的其他领域，产品责任诉讼中的百万美元赔偿金已经变得非常普遍，法院常常在判决中作出惊人数额的赔偿判决。以上情况，都是有其深刻的经济及社会原因的。福利国家与统制经济的政策在发达国家风靡一时。消费者主权思想的确立已成为世界性的潮流。保护消费者的立法也随之出现并成为普遍的法律现象。但是在实践中，严格责任却出现了一系列的问题：第一，严重挫伤了企业开发、研制新产品的积极性和创造性，使企业不堪重负、叫苦不迭；如在美国，产品责任赔偿金大致可以分为补偿性赔偿费和惩罚性赔偿费，前者包括经济性损失（医疗费等）和非经济性损失（精神损害赔偿费等），后者是在被告的行为极为严重时适用的一种赔偿项目。上述赔偿金，除经济性损失保持一定数额外，其余均无上限，因而整个赔偿金就有可能无限度地提高。第二，由于对消费者的过份保护，反而造成了部分消费者的权利滥用，滥诉的情况越来越多，在一定程序上导致了司法资源的浪费。这些问题严重背离了产品责任法保护消费者的立法意图。早期这种单纯从私法方面加重企业义务的“扶弱抑强”做法，令企业陷入了承担与其能力不相当的责任的泥潭。而经济法调整的重点是防患于未然,而非治于已然。为了解决企业的生产风险，谐调企业发展与用户安全之间的矛盾，同时，由于产品责任致人损害的严重性，人们开始变事后救济为事先预防，争取将损害后果消灭在萌芽之中，保证经济法律关系的依法确立和健康运行, 将存在潜在危险的缺陷产品及时进行召回，保护消费者权益、减少企业生产风险的重要措施，从而避免和减少经济纠纷和经济违法行为的发生, 以降低交易的成本和社会财富的消耗。

　　3、对社会承担的责任形式

　　召回制度保护的是广大消费者的权利与利益,这些权利与利益看似一种“私人权利”或“私人利益”。在现代市场经济条件下，由于生产和交易的扩大化，全社会人人都是消费者，而从这个角度来看，即从消费者权利、利益的整体看，已经变成一种“整体权利”,而不是单纯的“私人权利”。消费者权利保护问题,从现行私法体系中突出显现出来,事实上就是一种私法社会化进程，这个进程和现代经济法的产生是相吻合的。而从另外一方面来看，消费者在社会生活占有十分重要的地位，产品召回制度正是通过给消费者提供充分、及时、有效的保护，以消除在消费环节、消费领域出现的停滞、纽结，从而达到提高经济效益，促进经济健康发展的目的，它意在保证现代市场经济的良性运行，推动经济与社会协调发展的重要手段。值得注意的是，现代社会进行的是社会化大生产，厂商进行的是大批量、同型号产品的生产，仅一个厂商就能够生产出同种类的千千万万的商品及其零部件，这些产品售出后广泛分布于社会的各个领域，一旦某一型号的产品存在缺陷，就有可能对广大消费者及他人的生命、财产安全造成损害，威胁到成千上万人的利益。上述产品因被人们广泛使用，它就具有了一定的社会性，政府对这种产品安全的规制就具有公共服务性。而在缺陷产品召回过程中，政府站在公共利益的角度对社会经济进行管理，其目的是为了消除缺陷产品给全社会带来的不安全因素，维护公众安全，捍卫公共利益。在这个意义上来讲，缺陷产品召回是经营者承担的一种维护公共利益的社会责任。

　　4、体现了经济法的人文关怀

　　之所以说召回制度体现人文关怀,是因为: 第一，从召回制度制定的背景来看,它是为了保护人类的生命安全与健康;从召回的对象和原因来看,它是针对存在着不合理危险,可能危及消费者人身安全的缺陷产品而采取的,其根本目的也是为了保护消费者的人身安全。虽然其他的法律也强调人文关怀,但不同的法律部门对人文关怀的侧重点又有所不同。民法强调的人文关怀是对平等民事主体利益的关怀,是回到人的“自然性”，是一种形式上的关怀；而经济法的人文关怀,则是强调对人的社会利益的关怀,强调的是回到人的“社会性”，是一种实质上的关怀；为弥补民法的形式公平及其缺失，经济法承认个体差异，针对不同秉赋，不同能力，不同条件的人设计不同的的权利与规则，目的在于谋求人与人之间的实质公平。典型的例证是，在产品召回制度中，当经营者类别与消费者类交往时，基于两者在经济实力，信息拥有，市场把握和专门知识方面的巨大差异，经济法以专门的立法，对双方的权利做了“不对等“的设计，其要旨在于使处于弱者地位的消费者不至于在民法”地位平等“，”合同自由，“意思自治”的旗帜下，受到不公正的待遇。召回制度的建立,有利于产品的生产、销售,有利于社会秩序稳定,是社会进步的表现。这从另一方面也反映出经济法侧重长远利益、整体利益的特性。召回制度也契合了经济法中“坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展”的科学发展观的主题思想。

　　总之，从以前分析中，我们可以分析得出，产品召回法律制度具有自身特定的法律主体，保护法益与适用程序，在价值与功能上已不能归并为任何传统的法律责任形式，它既不是民事责任，也不是行政责任，其实际上已具有经济法责任形态的新鲜要素，是一种典型的经济法责任形式。

　　五、结语

　　世界上许多国家已经建立了缺陷产品召回法律制度，而我国对产品召回制度的研究及制度还相当不完善，我国首次明确规定召回制度是2002年10月通过的《上海市消费者保护条例》。2004年3月由国家质检总局、国家发改委、商务部、海关总署审议通过，并于2004年10月1日起正式实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》则是我国缺陷产品召回方面的专门立法。尽管标志着我国产品召回制度的建立，但该《规定》仅仅是一项行政规章，尚未纳人法律体系。相对于西方国家成熟的产品召回法规体系来说，我国的产品召回制度建设还任重道远。合同法和产品责任法对消费者的救济还停留于消极的事后救济阶段,不能积极防范损害于未然, 因此这些保护方式存在明显的不足。经济法不是调整某一段、某一点, 而是就系统、全过程的调整。国家的监督管理贯穿于事前、事中、事后整个过程,它比较注意事先防范,这也是经济法与民商法相比的一个突出的特点。可见, 无论是从调整对象看, 还是从体现出的特征看, 缺陷产品召回制度都是一项典型的经济法责任制度。综上所述，我们可以看到，缺陷产品召回制度打破了传统私法的范围，甚至也超越了现代法上单纯“扶弱抑强”的立法思维，而是站在宏观公共利益的高度，对经济社会进行整体调整。将产品召回纳入经济法责任体系对于缺陷产品召回法律制度的建立和完善创造条件，扩大我国缺陷产品召回制度的适用范围有着重要而深远的意义。

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（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）