行政诉讼调解制度在法治新情势下已然展露强大生命力与潜在价值功能，然则，受制于“实定法规制”的“过分坚持”及“司法实践”的“柔性变通”，制度需求与立法回应严重脱节。基于此，本文即是通过“理论”、“法律”、“实践”等三重维度证成行政诉讼调解制度的正当性，并对“异化产品”之下行政诉讼调解“有限版式”的引入与构建进路作出探析，以此弥合宏观法律政策与现实困境的裂痕，推动行政审判与社会管理型创新的有效对接。

   【关键词】：行政诉讼；调解；正当性；有限版式

     一、现实之悖论：“制度需求”与“立法回应”脱节

   （一）“实定法规制”：“过分坚持”

    行政诉讼“不适用”调解的法律规制发端于1985年最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》 的颁行，“1987年最高人民法院《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法（试行）>的若干问题的解答》 更是再次对行政诉讼“不适用”调解予以明确 ”，1989年颁行的《行政诉讼法》对此予以重申，更是首次以“实体法”形式对行政诉讼“不适用”调解予以确认，即“除审理行政赔偿案件外，人民法院审理行政案件不适用调解”。“从传统意义的行政法治观念来看，行政诉讼是行政权力和公民权利博弈的产物 ”，“基于此路径依赖，同时立足遏制行政机关利用行政权力进行权力寻租之初衷 ”，行政诉讼“不适用”调解自“法律化”至今20多年依然未收获法律规定和司法解释的明确解禁。

   （二）“司法解释与实践”：“巧妙回避”与“柔性逼宫”

    “改革开放三十年来，我国经济取得了突飞猛进的发展，而经济发展过程中所积累的社会矛盾和利益冲突也愈发严重 ”，尤其是现今正处于全面改革的深水期，其中司法体制改革更是面对前所未有的挑战与机遇。诸如此类情势之下,“刚性有余、柔性不足”的行政诉讼判决纠纷解决形式明显呈现“势单力薄”，而作为“本土化”产物的行政诉讼“调解”依旧被困“牢笼”而无法发挥其应有的超然价值。

  1、透视：“司法解释”对既存规制的“隐性突破”

  “长期以来，行政诉讼不适用调解在理论界几成定律，但行政审判实践中的调解又是公开的秘密 ”，在构建和谐社会语境主导模式下，行政诉讼“协调制度”作为行政诉讼“调解制度”的变异形式逐渐被司法实践所认可并予以广泛应用。2007年最高人民法院先后发布诸如《关于妥善处理群体性行政案件的通知》、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》 、《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》 、《关于加强和改进行政审判工作的意见》等系列司法解释倡导通过协调方式处理行政争议；2008年最高人民法院随即颁行《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》与《行政审判工作绩效评估办法（试行）》，鼓励当事人双方通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉方式结案，鼓励法官运用协调方式处理行政案件，并把调解率与工作绩效挂钩 ；2010年以来，最高人民法院更是发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，明确要求把调解、和解与协调案件范围扩展到行政诉讼案件，并作出具体规制安排。立足此系列司法解释与政策层面依据，司法实践纷纷创新方式，绕行《行政诉讼法》“不适用”调解的硬性规定而积极推动行政诉讼案件协调、和解等“变相调解”结案（其实质即是“调解结案”）形式。“据最高人民法院2012年工作报告统计，各级法院2011年一审行政案件和解撤诉的有6.5万，占48％ ”，由此观之，司法解释关于“调解”的变通适用已然完成对行政诉讼“不适用”调解法律规制“隐性突破”。

  2、管窥：“变异调解”催生“撤诉率奇高”尴尬

  “司法解释”变通适用“调解”虽“从制度需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决机制，并积极回应其制度需求 ”，然则，“变异调解”因司法实践中的“过渡透支”而催生“撤诉率奇高”之尴尬。1990年《行政诉讼法》实施截至2012年23年中，全国各级法院一审行政案件和解撤诉率 虽呈现波动态势，但“从未低于30％，最高达到57.3％。也就是说，在全国一审审结的行政诉讼案件中，有1/3到1/2的数量不是通过行政诉讼法规定的判决方式处理，而是以‘和解撤诉’的方式结案 ”。显而易见，作为“调解异化”产物的“协调与和解”在司法实践中表现出广泛而强大的生命力，且渐趋呈现“滥用或者功利化”趋向，“以撤诉为表，以调解为里，俨然成为中国审判法官的创造 ”。伴随“变异调解”而生成的“撤诉率奇高”，“处于强势地位的行政机关败诉的案件会越来越少，法院和法治的权威可能会进一步下降等。并且，在一个权利意识单薄、没有法治传统的国度 ，‘向他们提供调解会被视为给了他们一个替代方案的诱饵，却延缓了一个真正公正的司法体系发展的步伐’”。

  二、既存之透视：“理论”、“法律”与“实践”三重维度证成

   行政诉讼调解作为“东方经验”的嫡系分支，其自然具备“调解”所具备的直接或者潜在的优越性，诸如“破解司法困境羁绊而使合法合理诉求收获重生，助推司法效果实质攀升而使民主社会效果收获双赢，助推法律规制渐趋完善而使情理法效果收获交融”等等。受制于行政诉讼区别于民商事审判的“特质”，“调解”制度的融入与生成势必会被多方争议所包裹或者困扰，诸如“行政机关对公权力不可处分，当事人双方或者多方在行政法律关系中地位不对等，调解异化滋生滥性与功利性，调解潜存损害第三人或者公共利益的危险，偏离诉讼之监督目的而以合理性替代或者侵蚀合法性审查”等等，然则，以上观点“无不建立在公民与国家对抗的自由主义思想基础之上，侧重从程序的角度保障公民权利，完全是一种西方形式法治范式的论调 ”。“行政调解”作为调解制度“本土化连带产物”，历经司法实践的检视，其已然具备生存的“土壤”，涉及行政调解制度论证理论与法律规制内核挖掘亦为行政调解制度“法律化”提供了佐证。

  （一）理论维度

  1、理论维度之“合作协同”

   英国梅因曾言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的过程 ”。“随着宪政民主的发展和公共行政的改革，现代国家已成为一个合作国家 ”，即现代社会摈弃了统治者的身份特权，并将其运作建立在全体社会成员所订立的“公共契约”之上，从而形成“公共利益”与“个人利益”的统一态势。易言之，国家在由“管制型”向“服务型”转变的过程中与社会民众形成直接或者潜在的合作协同关系，其目的即是“共同致力于行政任务的完成从而增加公益福利的创设，在矛盾纠纷面前其亦共同承担责任及利益损耗”。在此基础上，“行政权的强权色彩不断弱化，参与因素不断增强，自由、平等、互利等价值核心之下的诉讼效益得以增强，诉讼风险亦得以减少，从而推动行政诉讼调解的积淀更加坚实”，“行政调解就是国家和公民社会之间形成的责任共同体的产物，是一种社会自我规制形式的解决纠纷的工具 ”。

   2、理论维度之“成本博弈”

   美国波斯纳曾对“诉讼成本分析”作出经典论述，即“法律程序在运行过程中会有人力、物力等经济耗费，主要有两种表现形式：一是源自法院错误裁判而产生的‘错误成本’；二是法院审判过程中因经济耗费而产生的‘直接成本’。法律程序制度的设计就是要使‘错误成本’与和解/诉讼过程中的‘直接成本’之和最小” 。基于此，“选择和解、调解……是当事人以交易成本为核心，对成本和受益进行理性分析后，经过博弈实现利益最大化的一种选择” ，对汇聚“公共利益”与“个人利益”、“国家权力”与“公民权利”为一体的“行政诉讼而言”，可以说是兼顾“诉讼成本”和“诉讼效率”的“最优之选”。因为，行政机关所代表的利益是法定的公共福祉，其亦是所有私人和公共的利益；行政机关虽然不能出卖公共利益，但是行政机关在法律规制框架范围内、在“对策成本 ”大小明确的前提下对公共利益作出适当的让渡或者一定范围与限度的处分，在满足当事人利益诉求的同时保证“公共利益”最大化而实现“双赢”。

    3、理论维度之“认知突破”

    行政立法的目的即是“监督行政行为与保护相对人的合法权益”，因此，传统“公权力不可分割”理论认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力 。基于此，行政诉讼调解不能作为案件审理方式，更不能作为结案方式。伴随社会变革、行政法理论与行政管理领域的发展，“依法行政原则被赋予新的内涵，行政机关拥有越来越多的自由裁量权 ”，其有权在符合法律授权目的和授权范围内对作出行政行为时是否采取一定措施或者采取何种措施作出选择（尤其是与负担行政行为相对应的“授益行政行为”）。当然，行政机关实施行政裁量权而启动“调解”程序并非是对国家公权力的任意剥夺或者转让，无论是撤销或者改变原具体行政行为抑或是通过补偿、赔偿等方式满足当事人的诉求，其实质均是“行政机关对行政行为实施方式的选择适用与处分管理”。易言之，法治变革背景下“公权力不可处分”已然显露瑕疵，其不能形成对“合理性处分”检控之下的“行政诉讼调解”的阻却，因为“现代法治并不是当然地排斥行政裁量 ”，恰恰相反，正是因为行政裁量的存续，行政诉讼调解才赢得足够的可操作空间，通过对话交流来找到争议背后所隐藏的利益冲突，针对当事人冲突的根本利益诉求，寻求共识，努力平衡各方的实际利益。

    （二）法律维度

    1、法律维度之“目的既定”

    行政诉讼立法之直观目的显现即是“保护当事人的合法权益，维护和监督行政机关依法行政”，而其最根本的目的即是“平衡各方利益，妥善化解争议纠纷”。易言之，行政法规范（尤其是《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》）已然提出积极探索协调解决行政争议的新机制以践行立法之目的的规划路径，从而完成“宏观目的取向”定格，此既定目的所指向的并非单一的判决或者调解，而呈现“调判”的共同目的依归。

    2、法律维度之“地位对等”

    我国行政法现有规制承认“当事人在诉讼的平等法律地位”，然则，除却行政合同等有关行政机关“优益权”的规定，行政机关依托国家强制力自然处于实质的优越地位。因此，“在行政法律关系中，行政主体和相对人处于天然的不平等地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。 ”然则，伴随社会发展的不断转轨，现代行政权力运行方式已然实现由单方“意志性”到“交涉性”的重要转变，“包括意见交换与信息沟通、告知与反馈、陈述与听取，不再只是单方的调查与搜集 ”，代表国家公权力的行政机关不再唱独角戏，不再单纯运用单方的、命令的方式，而是更多地通过理性商谈、公众参与、公私合作、指导和激励等协商治理的形式，“社会民众在合作国家中的主体地位亦得以突显，其不再是被动的被管理者和消极的服务接受者，而是合作者、决策参与者，国家除了保留必须由其负责的领域外，其他领域均由交由社会民众自我规制、自我管理 ”。易言之，虽然相对人相较于行政机关存在天然劣势，但是“合作协同”国家治理模式下，“一旦进入行政诉讼领域，两者即成为行政诉讼法律关系的绝对主体，两者即可立足诉讼既定目的，针对案件纠纷进行平等对话并为之申辩 ”，力求通过调解协商促进纠纷的实质性化解。

    3、法律维度之“内考外鉴”

    行政诉讼调解制度法律规制虽然缺失，但其相关规制并非“绝对禁止”，诸如“行政赔偿案件可以适用调解”、“人民法院审理行政案件，除依照《行政诉讼法》及其解释外可以参照适用民事诉讼的有关规定”等均未明确排斥“调解”的适用，相反却将“调解制度”隐含或者囊括在行政诉讼可适用范围之内。此外，行政诉讼调解的适用亦是顺应“WTO争端解决机制”（其主要包括三个阶段：一则，磋商；二则，无法达成一致时申请提交WTO争端解决机构解决；三则，由WTO上诉机构处理）的要求，即行政审判涉及WTO纠纷应遵循其协商、调解及斡旋的基本原则，在保证与国际惯例一致性的同时保证纠纷及时、高效解决。

    （三）实践维度

   “法律的生命不在于逻辑，而在于经验” 。行政诉讼调解制度合理性的根源即在于社会当下对于行政诉讼调解有着强烈的现实需求。

     1、实践维度之“环境创设”

    行政诉讼调解孕生于本国传统文化传统及现代法治文化精神，诸如“礼之用、和为贵”之下的“和解、调解为上”，“现代法律文化核心概念，即选择、统一、自由和个人权利 ”之下的“权利自治自决”、“和谐司法与和谐社会构建”等，无不创设并积淀“差一点的和解也胜过完善的诉讼 ”的“无讼调解”环境氛围-“在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏好调解的倾向在很大程度上一直延续至今 ”。

     2、实践维度之“自我开拓”

    受制于现实司法需求与法律现存规制“逆性运行”，行政诉讼“不适用”调解催生司法实践中“调解变相适用”，即“在所谓和解、协调外衣的掩饰下，调解被广泛适用”，即便是因过分滥用调解（受制于涉及调解率等相关指标的质效考核）而呈现“原告撤诉率高、行政机关败诉率低”等非良性态势，但其并不能阻却或者弱化“调解”在行政诉讼中的功能价值发挥。此亦激发实务界对行政诉讼调解制度的探索，许多省份相继开展行政诉讼调解的试点与经验总结工作，诸如山东省高院、广东省高院、上海市高院、江苏省高院、四川省成都市中院等在印发“协调和解工作实施意见”的同时，更是组建由法官与法学专家为骨干的调研组、召开相关学术讨论会等，对行政诉讼协调问题展开深入理论与实务研究。数据显示，“2007年以来，行政一审撤诉案件数量伴随最高人民法院相继出台系列关于行政诉讼调解的司法解释而急剧增长 ”，此亦为构建正常化的行政诉讼调解制度累积现实经验、提供可考样本。

     3、实践维度之“域外借鉴”

    行政诉讼调解在域外法律规制层面及司法实践中均已获得认可并迸发出强大的生命力和更加良善的司法效果。无论是美国法院附设调解制度（ADR），还是联邦德国关于“自行和解与法院调解”的规制（据统计，虽然德国各地法院的情况不完全一样，但总体上一审行政案件约25%—40%是以和解方式解决的。个别法院的比率可能更高，如柏林地方行政法院每年行政诉讼结案约400件，其中以非裁判方式终结诉讼之比例高达97%，其中绝大多数是在原告与被告达成和解的情况下结案的。 ），抑或是我国台湾地区的“试行和解 ”，即便是日本裁判事务对“诉讼和解”所持严谨态度，即“不允许以行政处分的效力变动为内容的诉讼上的和解”，然则除却此因素“诉讼和解”亦是完全成立的，均借以实践证明：“健全的法律制度体系是建立在一系列的处理纠纷的救济机构和救济程序的基础之上的，调解可以节省诉讼成本，提高诉讼效率 ”。

     三、设置之界定：“有限调解”下“异化产品”之“回收与重塑”

    （一）进路探析：行政诉讼调解制度“法律化”之下的“适用空间”展望

    行政诉讼调解制度虽兼具现实需求与存续的土壤，然则，该项制度的启动与效用发挥始源于“当事人双方的实体处分权”，尤其是行政机关“是否拥有自由裁量权及其该项权力的大小”，此项标准因素亦对调解可适用范围作出潜在的规控。易言之，“调解”在行政诉讼中的运用并非绝对而是相对的，是有一定条件和范围限制的，即行政诉讼之下的调解应当是“有限调解”。因此，《行政诉讼法》修法应当在明确行政诉讼调解制度“法律地位”的同时对其“有限适用”条件与范围作出科学规制。

   当然，针对“有限调解”适用条件与范围，学界与实务界亦是众说纷纭，然则，其基本的条件设置主要集中在：“1、当事人双方须具备实体处分权，并存在自由裁量空间；2、调解适用应控制在法律规制框架之内，应在法定权限之内作出符合立法目的和精神的行政行为；3、调解所形成的结果应遵循社会效益原则，即不得与社会公共利益相抵触，不得损害他人的合法利益等等” 。在此系列条件设置的基础上，“有限调解”适用范围亦呈现“多角度”证成，即：“1、明确列举行政诉讼调解的适用范围，诸如群体性纠纷案件、存在自由裁量行为案件、行政合同纠纷案件、直接或间接涉及民事纠纷的行政确认与行政裁决案件、被诉具体行政行为违法案件、不履行法定职责案件、具有规制性的行政指导案件等等 ；2、明确列举不能适用行政诉讼调解案件,诸如行政机关无管辖权案件、行政行为重大违法或者无效的案件、涉及公民身份关系的案件、调解致使公共利益或他人利益损害的案件等等 ；3、不主张调解范围细化，只用一个裁量权标准来界定有限调解的范围或者不作具体的规定。 ”笔者同意“有限调解”的条件设置及其第三种关于适用范围的主张。我们知道，正面列举行政诉讼调解适用范围存在“挂一漏万，不能详尽周延地包容有可能情形”的缺陷，而采取否定式列举则同样存在“遗漏某些应该被排除的事项之弊端”，因此，基于行政诉讼调解制度运转可能性考量，法院仅需要对行政机关行政行为“是否超越法律规制范围，是否维持在法定权限之内，是否享有自由裁量的处分”作出判断，以此界定调解程序是否得以启动，调解效力是否得以认定生效。

    （二）规范引导：行政诉讼调解“程序运行”重塑

    1、调解“四原则”：自愿、合法、对等、保密

    行政诉讼调解应坚守现代化“调解”原则并与其保持高度一致，即“自愿原则、合法原则、对等原则、保密原则”。自愿原则即是要求杜绝强制性或者功利性调解，尊重当事人意思自治或者自决；合法原则要求调解程序的运行要严格遵守法律的强制性规制，调解中所涉及的权利让渡与处分应严格控制在“自由裁量空间之内”；对等原则要求在充分保证当事人法律地位形式平等的基础上突破行政机关的“硬性优势”从而确立当事人双方的实质平等地位；保密原则是对隐私权保护的回应，即“未经当事人同意，调解所涉相关信息不得对外泄露”，当然，该项原则并非绝对，“对于调解过程中所涉及的重大公共利益或者第三人存有异议的，则应启动有选择性的信息披露或者查询制度”。

    2、调解“主导模式”：“合议庭”主导之下的“诉讼各阶段”调解

    现存行政诉讼调解模式可以归结为“调审分离”、“调审合一”、“调审分立”与“诉讼和解替代法院调解”等四种，然则，“我国的立法模式基本上和大陆法系相一致，从法官对案件的熟悉程度来讲，调审结合的模式有利于各主体更快地适应新的调解制度，有利于提高办案效率，调审结合模式更符合我国目前的司法惯例 ”，同时“就行政诉讼的司法实践来看，如采用调审分离的模式，即意味着需要增加额外的人员、时间和专门的程序阶段，无疑要为此付出较为高昂的成本。相比较而言，我国行政诉讼的案件数量极度低下，单设另外的调解机构，既浪费人力资源，又没有任何必要 ”。当然，行政诉讼“调审合一”主导模式的确立并非等同于“法官职权中心主义”，在行政诉讼调解的整个过程（即正式审理前的诉前调解、审理开始后的庭上调解、庭外调解等）合议庭承担“调解主持人”的角色定位，充分发挥其“提供调解环境、控制调解程序、审查调解协议的‘中介与沟通、指导与解释、审视与核查’等功能 ”，其并不具备案件决定权，自始至终处于中立地位。

   3、调解“协议效力”：“实体与程序”双重效力并举

  行政诉讼调解历经博弈过程而以“协议”的形式呈现，此协议在确定当事人权利义务、法律地位、损益结果、救济途径的同时亦宣告诉讼的终结。调解协议的生成系基于当事人双方真实意思表示与合理权益让渡的结果，其效力自然应当与法院判决相同。然则，调解协议虽系当事人自治自决的结果，但并不能免除法院对调解的“审查”职责，即审查调解协议内容是否违反法律的禁止性规定，是否存在直接或者间接损害社会公共利益和他人合法权益的危险或者现实，是否存在强制调解、恶意调解等不法调解的情形等等。经过审查并不存在以上调解“瑕疵”的，调解协议一经各方签字确认既具有确定力、拘束力和执行力；若属于“瑕疵调解”，（人民检察院按照审判监督程序提起抗诉之外）则可以有条件赋予当事人提请救济的权利，即在一定期限内（诸如自知道或者应当知道调解瑕疵事实之日起60日内）可以提请法院撤销或者宣告调解协议无效，并继续审理调解所涉争议案件。

 （作者单位：重庆市梁平县人民法院）