“人保护其名誉免于不当侵犯和伤害的权利，恰正反映了我们所秉持的有关每一个人不可或缺之尊严和价值的基本信念，这一信念根植于任何一个体面的、有秩序的自由制度之中。”­­——[美]斯图尔特大法官

　　一、“虚拟人格”的权利：从“孔庆东骂网友被判赔200元”一案谈起

　　2013年5月9日，《新京报》刊登了这样一则新闻：“北京大学中文系教授孔庆东在微博上发表了《立春过后是立夏》的博文，在文中孔庆东写了一首七律。中国劳动关系学院在校生关凯元对这篇博文提出了意见，称孔庆东的七律‘格律不对……好歹孤仄孤平不该犯’，孔庆东直接回复关凯元，称其‘驴唇不对马嘴……你就是个狗汉奸……’关凯元称，孔庆东的回复很快就被多人转发并在网上传播。于是，关凯元起诉孔庆东，要求孔庆东专门就此发布微博道歉，并请求法院判令被告赔偿精神损失250元，承担因诉讼所造成的交通费、复印费等1000余元。案件审理期间，孔庆东的律师提出，关凯元无法证明自己就是发博文的微博客，就算是，也无法证明就是他本人评论了孔庆东的诗，而且由于在微博上用的都是网名,‘任何人不知道该用户名背后是谁，由于没有相应的人格权，故无法对原告造成影响’。法院认为，孔庆东的言辞明显含有侮辱性语言，且这种不当言论通过网络传播、转发、继续传播，造成了认识关凯元的人会对他降低社会评价。但是，能将这些言论与原告关凯元本人联系起来的知情人，只限于关系较为密切的同学、亲朋。因此，孔庆东的行为属于侵权情节较轻。法院一审判决，孔庆东在判决生效七日内，选择一家全国发行的报刊道歉，并赔偿精神抚慰金200元、给付公证费1000元。”[1]

　　诚然，公民的名誉权受法律保护，我国的侵权责任法第三十六条亦对网络侵权作了笼统的规定，但有关虚拟人格的名誉权却能够产生下列问题：虚拟人格是否能享有名誉权？如何透过虚拟主体追究其背后真实主体的责任？言论自由与侵权行为之间的界限如何？这些问题在司法实践中通常会采用司法原则来平衡各方利益。而“宜粗不宜细”的立法指导思想使判断标准模糊，会导致裁判的困难，比如本案法院在裁判时回避了孔庆东的律师的答辩意见，模糊地认定孔庆东对使用网名的关凯元的言论会导致关凯元本人的社会评价降低，法院作此判固然是基于网络作为现实世界的延伸与反映，属于现实人际交往的重要部分，关凯元的虚拟人格名誉权也应当受到法律保护而考量，而此也引发了笔者关于说理部分如何作出让人信服的解释的一系列思考。笔者将从虚拟人格的内涵角度出发，对虚拟人格的法律保护发表一些粗浅的看法。

　　二、立命之源：认识“虚拟人格”的内涵

　　（一）“虚拟人格”的来源

　　现代社会是飞速发展的社会，也是充斥着形形色色压力的社会，人们在复杂的人际中扮演着多重社会角色，但又受客观条件的制约导致人性的束缚，无法尽情地展现自我。网络的诞生恰恰给人们了这样一个世界：可以在网上创造一个虚拟人格，也许是平时被压抑的人格, 也许是平时崇敬的人格。[2]可以说，虚拟人格的产生是基于“减压”，它代表的“人格”并非真正意义的“虚拟”，而是以网络为载体的现实人格的演变。

　　（二）“虚拟人格”的概念

　　如前文所述，在现实世界中被压抑的人格或者在现实世界中无法实现的人格，网络世界为其提供了可以存在与表现的条件。网络的使用者在利用网络以及基于现代网络技术所建构的物理环境和网络环境两者交合的系统中，所表现出来的具有人格特征的具体现象、认知过程、处理方式等的总和就是虚拟人格。在具体定义上，我们可以参考这样的定义：虚拟人格是在网络传播与交流活动中被表现出来的隐藏在现实人格背后的一套行为模式。[3]

　　（三）“虚拟人格”的特征

　　1、身份的隐秘性

　　网络上的虚拟主体是以TCP/IP协议为基础在互联网虚构假设的“人”，而这个“人”可以说只是一个符号，是现实主体的一张“面具”，其背后的主体的身份是大家无从知晓的。网络交流时，相互的身份也没有人会真正在意。

　　2、交流行为的任意性

　　脱离了现实的社会规范和利害关系，虚拟人格更加能突显“言论自由”这一点，在匿名的状态下，不必遵守特定的内心准则的约束，现实主体往往会表达出自己真实的情感、见解或者发泄出自己的情绪。“由于没有性别、年龄、种族、社会地位等方面的可视性，交谈便会通往人们平时可能避免的方向。”[4]

　　3、存在环境的唯一性

　　虚拟人格的存在环境仅限于网络这种特定的环境。网络交流是间接的、广泛的、安全的。脱离了网络，人又会回归现实，不再直白地表达情感，释放情绪。

　　4、操控主体的现实性

　　网络世界是由各种信息构成的，其存在的基础并非是主观意志，而是对大量现实信息以虚拟的方式呈现出来，不属于意识形态领域，而是客观存在。虚拟人格并非人天马行空的创造，而是由现实主体所操控，“虚拟主体是虚拟的，但不是虚幻的。”[5]因此，虚拟人格是依赖于现实的存在。

　　三、困境之思：虚拟人格维权存在若干实务问题

　　除了宪法、民法通则、侵权责任法、刑法第二百四十六条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》等关于保护名誉权的常用的法律外，涉及网络规制的有公安部1997年底发布的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》、国务院2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》。但是在涉及虚拟人格的名誉权保护问题上，我国并没有专门法律进行规定，那么就存在一些实务问题，笔者将逐一对这些实务问题进行探讨：

　　（一）虚拟人格名誉权的正当性问题

　　名誉权是一种由民事法律规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的人格权。[6]虚拟人格究竟有没有名誉权呢？笔者认为，虚拟人格单独是没有名誉权的，其之所以会产生名誉权纠纷是由于侵害虚拟人格的名誉会导致其背后现实主体所获得和维持的社会评价降低。理由如下：

　　其一，名誉权是人格权的一种，判断一个主体是否具有人格权应当看其是否能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务。由于虚拟人格的操控主体是现实的，享有民事权利能力的也是其背后的现实主体，在纠纷产生时一定不能将虚拟人格与现实主体相剥离。

　　其二，侵权的构成要件是违法行为、损害后果、因果关系和主观过错。虚拟人格是现实主体的一张“面具”，在虚拟人格名誉权纠纷中，被告往往会以侵害“面具”对现实主体不具有损害后果作为答辩意见。而事实是，有的“面具”带久了或者带出名了或者公布在朋友圈中，会让众人将“面具”与“本尊”相联系，这时如果侵害虚拟人格的名誉就会对现实主体产生受害人社会客观评价降低的实质的名誉损害。

　　因此，判断虚拟人格是否享有名誉权应当从“在一定人群中，该虚拟人格能够与现实主体相联系”入手。如前文所举的孔庆东与关凯元之间的纠纷，孔庆东的辱骂虽针对的是关凯元的网名，但是关凯元的朋友圈能够将网名与关凯元本身联系起来，造成关凯元本身的名誉受损，其享有起诉孔庆东侵害名誉权的权利。

　　（二）虚拟人格受害人的举证难问题

　　1、举证难点之一：确定被告

　　承前所述，由于身份的隐秘性常常使网民认为匿名就不用对自己言论负责，加之网络的不断更新和删改技术的日益先进，使得以虚拟名称侵害他人名誉权的情况——譬如本文开头的案例，若孔庆东若虚拟一个网名对关凯元进行辱骂，关凯元还能否将孔庆东列为被告而起诉？笔者认为，由于网络的特殊性使得确定侵权人成为一大难点，要加强网络的管理，就不可免除网络服务提供者[7]的责任。我国的学者也看到了这一点，2000年国务院出台的《互联网信息服务管理办法》第十五条、第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条就将网络服务提供者的责任予以了规定，对责任主体的确定提供了一定的帮助。针对虚拟人格名誉受损的侵权案件，有下列三种途径确定责任承担主体：

　　第一，由侵权言论发表的现实主体承担责任。根据《互联网信息服务管理办法》第十六条的规定，互联网信息服务提供者对于其网站所传输的侵害他人合法权益的信息，有停止传输，保存有关记录的义务。这项义务使得互联网信息服务提供者能够提供加害人的IP地址、用户登记资料、涉及侵权的相关网页记录等资料。在受害人若取证困难，可以根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，申请人民法院向网络服务提供者进行调查。[8]根据网络服务提供者所提供的资料确定出侵权人的现实身份。

　　第二，由网络内容服务提供者承担责任。在互联网信息传播迅速的今天，一些媒体片面追求新闻爆炸性、冲击力，使得新闻内容带有强烈的倾向性和情绪化，甚至使用了贬损性语言，导致当事人名誉受损。而根据《互联网信息服务管理办法》第十五条，互联网信息服务提供者有不得制作、复制、发布、传播侮辱、诽谤他人或者宣扬他人隐私的义务。该规定要求网络服务提供者所提供的网络内容不得有违法的成分在里面。否则根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款，网站本身的内容侵害了他人的名誉权，那么网络内容服务提供者就应当承担责任。

　　第三，由侵权言论发表的现实主体与网络服务提供者承担连带责任。有时网络服务提供者仅仅起一个中介作用——仅负责信息的交流和交易，此时网络服务提供者需尽到适当的监管义务，即是说“对其服务对象的行为是否合法及明显侵害他人权益的行为在技术上进行事前过滤、事后删除或其他有效措施从而尽量避免或减少侵权行为的发生和损害后果的不当扩大。”[9]有时为了保障网络的点击率，对于侵权的事实，网络服务提供者也会存在消极配合的情况——例如能够进行技术控制而未及时控制，或者在当事人的合理要求下未对侵权信息采取必要措施，参考科恩诉谷歌案[10]。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二、三款，网络服务提供者应就受害人的损失与现实主体承担连带责任。

　　2、举证难点之二：证明损害后果的产生

　　继续承接前文案例，法院认定孔庆东侵害了关凯元的名誉权，同时认定孔庆东侵权行为属“情节较轻”、“未造成严重损害后果”。这又让我们产生了这样的疑问：网络侵权具有传播扩散性和损害后果的不确定性，受害人如何证明损害后果的程度呢？在名誉权损害后果的认定上，张新宝教授这样认为：“侵害名誉权的后果可能包括两个主要方面：一是对受害人社会评价的降低，二是精神损害。”[11]笔者认为，正因为受害人社会评价的不当降低才会产生精神损害赔偿，该赔偿由法官酌定是我国的司法惯例，而法官酌定的关键是查明受害人社会评价降低程度，而这样的损害后果显而易见会出现证明难点——对受害人社会评价的降低是旁人的一种观念、态度，虚拟人格的名誉权纠纷导致损害后果，更是虚之又虚，大至网络暴力，小到轻微辱骂。在损害后果作为侵权的一般构成要件的大前提下，受害人如何证明呢？

　　目前我国司法界普遍采用事实推定的方法，源于这样的观点——“考虑到名誉权的特殊性质和受害人承担名誉损害事实举证责任面对难以克服的困难，应该免除受害人对名誉损害事实发生的举证责任，而采取推定的方法确认损害事实的存在。受害人应提供证据证明针对自己的诽谤和侮辱性内容已经为自己以外的第三人所知。在这个基础上，法官根据一般的经验法则推定必然产生损害结果。这种推定属于事实推定的范畴。”[12]笔者认为，此种作法能够解决举证难点，同时也需要考验法官的自由心证，具体到虚拟人格名誉权纠纷中，法官需考量加害人是否为公众人物、扩散程度、与本人能联系起来的知情人数量等因素综合确定侵权行为的情节和损害后果。

　　（三）网络言论的自由性与侵害名誉权的界定

　　网络言论较之传统表达方式更具有直接性、随意性、多元性，它能打破时间和空间的界限，让公众更开放地表达自己的意见和感受，我们应当对这样的表达方式尽量保护。但是应当看到，这种空前的“话语权”所带来的言论自由超过了“度”也会侵害到他人的名誉权，如果缺少法律的规制和有效的监管，很容易演变为部分网民发泄情绪的空间，如揭人隐私、谣言惑众，发表偏激看法等。在规制网络侵权时我们既要考虑到网络言论的自由，也要通过建立网络法治秩序而使网络言论更加真实。

　　那么如何认定网络上侵害名誉权的行为呢？传统侵害名誉权的行为有侮辱、诽谤以及侵犯个人隐私三种方式，网络侵害名誉权不外乎通过网络手段进行侮辱、诽谤或侵犯个人隐私。之所以在此处谈论，是由于在“侵害名誉权”和“言论自由”的博弈中尚存在可探讨之处。笔者认为，网络是个特定环境，相较于一般的名誉侵权，对主观恶意程度要求更高——这就将对真实内容的散播、非显著恶意的主观评价和转发引用三种情况排除在外。有如下理解：首先，传播真实客观的内容是对事实的报道，是有利于社会的舆论监督的；其次，在信息传播飞速的今天，媒体对某些事件不恰当的宣传的确会引起网民的“网络暴力”，但我们都清楚：个人的主观评价并非能代表全民立场，单独某一项评价并不能导致现实主体的社会评价降低和严重的精神损害，而认真追究起来的损害后果也难以确定，反而会导致大量不必要的案件产生，因此如果不是带有显著的恶意的言论，受害人也一般不会认真追究——这也是所谓“法不责众”的无奈，这样的情况只能通过网络道德来约束；其三，网络的转发和引用具有即时性和随意性，对于转发和引用者可能因为“好奇”，可能因为“嘴碎”，也可能因为需要探求真相，很显然主观恶意较之原始创作者较小，在转发行为上，参考北京海淀区人民法院给出两项的认定标准：一是转发者在主观上应当具有“显而易见”的恶意，二是转发行为应当发生了“显而易见”的后果。[13]而上述两种情况，显然少之又少。

　　值得注意的是虽然网络的侵害名誉权行为对主观恶意程度要求更高，但是对公众人物来说发表言论还须尽到合理审慎义务，因为其应当预见到不当言论的发表会产生广泛的影响。就像本文的案例，孔庆东作为公众人物在明知其言论的影响力的情形下，任然对网友采取辱骂的方式回应，是具有显著的主观恶意的。

　　四、最终方向：构建网络实名制

　　在我国，由于网络立法的缺失致使部分网络用户和网络服务提供者缺乏基本的社会责任感而导致言论的过度自由，出现了种种侵害他人名誉权的情况，而我们谈虚拟人格名誉权的法律保护归根究底是谈如何营造一个规范、文明、有序的网络大环境。而网络实名制度能够有效地将虚拟人格与现实主体联系起来，是解决网络不负责任言论的根本之路。

　　我们可以看到，政府及相关部门已经在不同程度地进行了政策尝试，譬如：北京市人民政府新闻办公室、市公安局、市通信管理局和市互联网信息办公室共同制定的《北京市微博客发展管理若干规定》、又譬如杭州市人大常委会审议通过的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》规定等。但是往往这些政策显现出来的是“雷声大、雨点小”，导致政策搁浅的原因不外乎是技术难度较大、部分网民的反对、涉及的人权问题有待探讨、加之韩国推行的失败实例[14]等。

　笔者认为，随着网络技术的发展，网络侵权、网络犯罪的案件还会日益增多，要解决这些问题的最终道路仍然是推进网络实名制。对于网络实名制度的构建，笔者有如下建议：

　　第一，采用有限实名的方式，即前台匿名、后台留身份信息。前台匿名，能够有效地保护刚刚建立的“网络舆论监督体系。”能保障网民原有的网络安全感，避免其被打击报复，使网民能够在网络上参政议政；后台留身份信息，对于网上的不当言论，有追究真实主体责任的渠道。

　　第二，完善相关技术，确保个人信息的高度保密。笔者翻看了关于网络实名制报道的相关评论，发现大部分网民担心的不是网络实名制而是个人信息的泄露。因此，无论从网络技术层面还是从信息管理层面来说，要实施网络实名制的前提必须是个人信息的高度保密，即是说如无网络违法行为，个人信息就应当无条件得到保密，否则实名制的可行性无从谈起。这一点笔者进一步认为：个人信息的管理需由省级以上公安机关管理，要追寻虚拟人格背后的现实主体，必须有关于该虚拟主体具有违法言论的基本证据作为查询依据。

　　第三、逐步推行，杜绝矫枉过正。可以看到，网络实名制的推行虽是最终的目标，但目前尚存在各种问题，在世界上也无其他国家成功的先例可以借鉴。在该制度和技术的成熟和完善之前，我们可以将该制度作为一种政策提倡在个别知名网站内试行并总结经验、不断地改善，至于采用立法予以确立，还须暂缓。

注释

[1]载自2013年5月9日《新京报》

[2]邓泽球、张桂群：《论网络虚拟人格》，载《常德师范学院学报(社会科学版)》 2002年02期

[3]李莉：《论虚拟人格在网络中的传播》，载《吉林大学》2008年版

[4]马可·波斯特著，范进哗译：《第二媒介时代》，南京大学出版社，2000年8月第1版，第48页

[5]池桂钦：《论虚拟主体的法律人格》载《哈尔滨师范大学•社会科学学报》2013年第05期

[6]齐永：《名誉权基本问题研究》，载《南昌大学》2008年

[7]网络服务提供者包括服务器的供应商，服务器或专有网络的管理者，论坛的版主、管理员等　　　

[8]傅煊：《探求网络名誉侵权纠纷的司法实践》，载临海法院执行网07-08-07

[9]刘德良：《网络中介服务提供者的适当监管义务》，载《法商研究》2001年9月25日

[10]2008年8月，一位网民在谷歌旗下博客平台Blogger上匿名开博，并公开发表对科恩的侵犯性言论。这篇充满了讽刺性和攻击言论的博客一经发表后，立刻成为网络上的热门点击博文。该博客短时间内也成为风靡网络的热门博客。来自谷歌的统计数据显示，对关键词“Liskula Cohen”和“Skanks in NYC”的搜索量大幅飙升。而科恩本人，因为这篇博文的风靡，受到极大的精神打击。科恩随后将谷歌告上法庭，要求谷歌关闭该博客，并公布博客作者身份。经过长达半年的审理，日前曼哈顿高等法院判决谷歌败诉，并勒令谷歌立即关闭该匿名博客，同时公开匿名博主的身份。

[11]张新宝：《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》，载《法商研究》1997年第6期

[12]参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第578～579页。

[13]王林林：《网上名誉权侵权纠纷实务探讨》，载中国法院网2009年3月18日。

[14]韩国从2007年7月份开始实施网络实名制，要求日访问量在10万人次以上的网站都要实施实名登录注册。2010年，部分韩国网络媒体公司和网民联合向宪法裁判所提起诉讼，认为网络实名制侵犯个人言论自由，违反宪法。

（作者单位：四川省成都市新都区人民法院）