因互殴而引发的人身损害赔偿是民事审判实践中常出现的一类案件，其中又不乏仅违反社会治安，但受害者在公安机关查清事实或做出处罚前先行向法院提起民事赔偿诉讼的案件，如果原告提供的证据仅有双方当事人在公安机关各执一词的询问笔录，在没有第三人在场，且双方“公说公有理婆说婆有理”，相互“赖账”时，法官该如何查明案件事实并正确划分责任？如完全依照“谁主张谁举证规则”驳回原告诉讼请求，则可能使其蒙受不白之冤；如依照双方当事人陈述来还原案件，法官又容易被带入“正当防卫”及“过失相抵”的怪圈。实践中裁判互殴案件时，因各法官对法律的理解不同而导致案情类似但判决结果却天壤地别的情况不在少数，严重影响了司法公信力。本文带着“互殴案件中是否存在正当防卫？能否适用过失相抵原则？如何分配责任比例？”等一系列疑问，本着希望能将研究结果普遍适用于各类互殴民事赔偿案件的目的，对我国《侵权责任法》、正当防卫及过失相抵原则再剖析、再定位，试图通过对互殴进行广义定义，并将其定性为两个独立的侵权行为，来得出互殴案件不仅存在正当防卫，且可就其每个侵权行为单独适用过失相抵原则的结论，并以此来讨论各种情形下各方当事人应承担的责任比例，以期为审判实践提供一些浅薄的建议。

　　一、对互殴性质的考察及再定位

　　对于仅违反社会治安管理的互殴案件，由于公安民警并未目睹事发经过，多数情形下很难查清案件事实，所以民警常常仅对双方当事人采集笔录并口头批评教育或进行少额罚款后便草率结案。对于其中未制作行政处罚决定书而又被当事人起诉到法院请求民事赔偿的案件，法官需要再次查明事实，但由于法官没有专业的侦查技术，很难通过主动的深入调查便分清双方责任，再加之各法官对互殴的定性不同，对互殴中是否存在正当防卫及是否适用过失相抵原则意见不一，导致判决的方式和空间也各有不同，甚至相互冲突，难以服众，所以对互殴的准确定性是正确处理案件的关键一步。

　　（一）现行审判中对互殴的定性及裁判之不足

　　互殴，顾名思义互相殴打，其主体往往是两个或两个以上的自然人，原因多是长期积累的矛盾爆发或者短期内出现了易激化情绪的纠葛，最终导致的结果是一方或双方的人身受到损害，在性质上更多是违反治安管理处罚法。从广义上来看，只要发生互相殴打的行为即为互殴，从狭义的角度来看，互殴还应该包括以伤害对方为目的的主观意图。现行审判实践及学界在论述互殴时大都采用狭义概念，认为互殴是斗殴双方以侵害对方身体为意图而进行的相互攻击，主观故意成为互殴的天然属性，因此在殴打过程中除非一方开始逃跑或求饶而另一方仍实施追打等伤害行为，否则不能认定互殴中存在正当防卫。

　　关于互殴案件的裁判，按照现行民事诉讼的举证原则，原告须提供证据证明自己的损害系被告的侵权所致，但在大部分互殴过程中，由于没有记录仪或第三人在场，公安机关无法还原事实而长期不能作出治安处罚决定，原告便很难通过向法官举证来获取法官的信任，一旦被告全盘否认，原告很可能会因举证不足而被驳回诉讼请求，对于原告来说极为不公。即使最终认定确系被告侵权所致，对于是否适用过失相抵原则及如何分配责任也存在不同的观点 ：第一种观点认为建立在主观过失基础之上的过失相抵原则不能适用于互殴案件，无论各方的过错责任大小，应直接判处赔偿对方的全部损失；第二中观点是现行审判中常采用的，认为可就整个案件适用过失相抵原则，但往往为平息事件而直接判决各打五十大板。也有法官苦于法律没有明确规定，在调判两难时迫不得已中止审理，以待公安机关的处罚结果，最终导致纠纷长期无法得到解决，严重削弱了司法的威信。

　　（二）对互殴性质的再定位

　　任何一个术语都很难做到对其做出一个无可挑剔、十全十美的定义 ，如对互殴做广义的定性或许能克服上述弊端，更符合现实审判的需求。在互殴案件审判过程中，呈现在法官面前的往往只有原、被告互相殴打这一结论，且多数情况是没有第三人在场或者只有与其中一方当事人有利害关系的人在场，法官只能通过询问一些细节来抽丝剥茧，从当事人陈述中发现漏洞、寻找突破口来还原真实案情，但很难在接触案件之初就可通过简单判断来辨明当事人互殴时的主观意图，选择广义的定义可以防止法官在立案或收到案件之初便根据案由来对当事人的主观意图进行误判或未审先判，也有利于使本文的研究成果具有普遍的适用性。

　　笔者认为，互殴案件中双方都有伤害与被伤害，故不宜看做一个侵权行为，而应该是两个侵权行为。由于侵权行为的发生必然存在侵权人和被侵权人，除非侵权人存在精神障碍或不当目的，一般人不会对自己的人身进行“侵犯”，所以在一个侵权事件中，侵权人与被侵权人应该是两个相互独立的主体，不存在既是侵权人又是被侵权人的情形，互殴便表现为两个侵权行为的叠加，这种划分方式有助于使互殴案件的条理清晰，法院也可就每次的侵权行为分开划分责任。

　　二、对互殴案件可否适用过失相抵原则的冷思考

　　过失相抵原则，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。 过失相抵原则的适用必须同时满足以下三点：（1）损害结果是赔偿义务人之过失所引发的与赔偿权利人之过失所酿成之损害的同一，且该二过失相互助成以致损害发生或扩大 ；（2）侵权人及受害人的行为均为损害发生的原因；（3）受害人主观上有过错。需强调的是过失相抵原则的实质是侵权人与被侵权人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，但并非两者相互抵消。

　　我国《民法通则》第131条规定：受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这是我国首次在法律中提及过失相抵原则，最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条对过失相抵原则的适用范围、标准等进行了解释，初步完成了我国过失相抵原则的构建。《侵权责任法》第26条则延续了上述法律与司法解释的规定，明确“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。所以，我国民法体系是极力倡导通过正当方式来惩罚他人侵犯人身的行为，禁止以暴制暴，否则将会为自己的冲动承担不利的后果。

　　（一）过失相抵原则适用范围的再讨论

　　关于过失相抵原则的适用范围，实践中主要存在三种观点：

　　第一种观点认为，《侵权责任法》第26条规定的是“减轻侵权人”的责任，而第27条又规定了“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”结合这两条规定可推定出第26条规定中的“过错”是针对被侵权人对损害发生有过失的情形，而过失是指行为人对自己行为的后果应当预见或能够预见而没有预见，或虽预见却轻信可避免，也即被侵权人对“注意义务”的违反，总之该“过错”不应包括故意，所以过失相抵原则只适用于真正意义上的“过失”。

　　第二种观点认为，《侵权责任法》第26条及《民法通则》第131条都规定为“也存在过错的”，说明过失相抵原则适用的前提是侵权人“也”存在过错，而过错包括故意和过失，所以只有在侵权人与被侵权人都存在故意或过失时才可适用过失相抵原则。

　　第三种观点认为，过失相抵原则不仅适用于故意和过失，还适用于无过错责任，因为在侵权人不存在过错时还可能适用公平责任原则，侵权人仍需承担责任，仍可适用过失相抵原则。此观点主要依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，以梁慧星教授为代表，其在起草《中国民法典学者建议稿》时认为“无过错责任只是不考虑加害人有无过错，并非不考虑受害人的过错，按照受害人过错的大小，减轻直至免除加害人的赔偿责任，与无过错责任的法理并不矛盾。在无过错责任侵权案件中使用过失相抵原则，实质是用受害人的过失抵销加害人的责任。”

　　笔者赞同第三种观点。过失相抵原则作为民法体系中的一项重要原则，其中的“过失”应有别于刑法中的“过失”，刑法制定的目的是为了惩处犯罪，其过失是指行为人对自己行为的后果应当预见或能够预见而没有预见，或虽预见却轻信可以避免发生，属主观判断标准。而民法制定的目的是为了合理分配损害，属客观判断标准，如果将“过失”定性为严格意义上的过失，受害人一旦存在故意便需要自行承担全部责任，难言公平，所以第一种观点过于狭隘。第三种观点是对第二种观点上的进一步深入，在“过失相抵原则”中，受害人还承担着“注意义务”，日本著名民法学家我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应注意不给他人造成损害，还应注意不使自己蒙受损害，如违背上述原则，受害人须忍受其损害。 受害人的过失，是指受害人没有采取合理注意或可以获得的预防措施来保护自己的身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。 根据全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》的解释，如损害完全是由被侵权人故意造成的，既损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用完全免除行为人责任的规定，但如果受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任的问题。 如此看来，第三种观点更完善，即过失相抵原则中的“过失”不仅包括严格意义上的过失，还包括“故意”及违反“注意义务”的情形，该原则不仅适用于过错责任，也适用于无过错责任。

　　（二）互殴案件中可否适用过失相抵原则

　　互殴案件中一方当事人诉至法院时，另一方当事人大都会提起反诉，很多学者、律师乃至法官都草率断定在互殴案件中一律不能适用过失相抵原则，依据是最高人民法院的解释，即“由于互殴属于双方互为侵权行为，损害结果既非同一，也不存在原因力的竞合，与双方行为为损害之共同原因的情况不同，故无过失相抵适用的余地。” 对此，笔者认为值得商酌。

　　根据上述互殴属于两个侵权行为叠加的再定性，在每个侵权中受害人往往事先都与侵权人之间有过激烈的争吵，甚至曾对侵权人进行过辱骂、挑衅，更有可能是整个事件的矛盾挑起者，如果将责任全部判由侵权人承担，难免有些显失公平。既然在过失相抵场合，受害人的过失包括对自己利益维护照顾的懈怠，如果其在处理纠纷过程中存在不当言行、挑衅，引发侵权人的殴打行为，属过失情形，应当符合过失相抵原则的适用条件，所以，笔者认为虽对于互殴案件不可整体适用过失相抵原则，但对其中的每个侵权行为应可适用，但需要强调的是，法官在判决书中论理时，不能拿一方的殴打行为来与另一方的殴打行为相抵销，而只能从其他方面，例如矛盾产生的原因、争吵中的不当言辞或者非殴打性质的不当行为等来分析受害人的过失。

　　三、互殴中是否存在正当防卫及其判断标准

　　法律必须通过司法权威来实现其至高无上的地位，其制定的目的就是为了查清事实，维护公平正义。虽然确定互殴案件中的每个侵权行为可单独适用过失相抵原则，但并不代表可毫无顾忌的对其判决，对一些合理、合法的情节仍需考虑，如互殴的一方是否存在正当防卫等，只有排除了正当防卫，才能进行下一步的责任分配。

　　（一）互殴中是否存在正当防卫

　　正当防卫是主观防卫意图与客观防卫行为的统一，其与犯罪的本质区别在于其主观意图是否是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，法官也只有在查清当事人主观意图的前提下才能判断“防卫人”是否具有过错。笔者认为互殴自始至终都可能存在正当防卫的情形，主要理由如下：

　　根据我国《刑法》对正当防卫的规定，如果防卫者用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，还可以采取大于不法侵害的防卫强度，换言之，正当防卫的方式亦包括阻挡、打击等“暴力”形式，其力度甚至超过侵权人，防卫过程中可能会造成被防卫人的身体受到伤害，如果仅关注结果，可能会误将正当防卫断定为互殴，这也是民事审判中区分互殴与正当防卫的困难所在，关键是查清“主观意图”。正如本文一开始便强调的“呈现在法官面前的案件往往只有互相殴打这一结论”，采用广义的定义后在审判过程中再查明主观因素更有利于案件的公平处理。

　　虽然一方当事人（甲）在开始实施殴打时，另一方当事人（乙）可以采取躲避、跑开等正当防卫的方式来避免受到伤害，但这不应成为防卫的必经过程，在紧急情况下乙也有权利选择采取打击对方甚至伤害对方的方式来阻止甲的侵害，直接打击也就意味着乙有“侵犯”甲身体权、健康权甚至生命权的“意图”，从表面上看双方可能发展成为互相扭打，但不可否认的是乙的目的仍是为了阻止不法侵害，而非故意伤害，其侵权的“意图”是由防卫衍生而来，只要其行为未超过必要限度，我们就不能据此否认乙属于正当防卫。一方当事人起诉或反诉时可能会漏掉或故意隐瞒自己或对方的主观意图，导致法官脑海中的互殴案件情形仅仅具有形式要件

　　（二）互殴中正当防卫的认定标准

　　基于前述，有必要找到明确的判断标准对侵权与防卫进行区别，以维护社会的公平正义、和谐稳定。笔者认为应从以下三方面分析：

　　1、事发起因。互殴的发生必然有一定的矛盾基础，一般最初的表现形式是互相争吵。古人言“知错能改，善莫大焉”，现代社会的道德和法律都提倡和谐相处，国家制定法律的目的就是为了促使矛盾双方回归到法律本位来解决纠纷，所以当矛盾出现后，双方都应冷静，通过摆事实讲道理的方式来解决，自行解决不了的还可通过村委、社区、公安或者诉至法院来解决，总之，和平解决问题的方式很多，无论对方的言辞多么刺耳，都不足以被迫使用“暴力”来实施正当防卫，所以一旦被骂者最先动手殴打对方，那么其必然存在过错。根据《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。如何判断被侵权人是否有过错？存在多大的过错？笔者认为，如果被侵权人对于争吵事件的发生存在过错，是争吵导火索的引燃者，或在同侵权方前期的争吵过程中存在类似辱骂、手指、挑衅等不当言行时，即俗称的“激将法”，那么被侵权人无论是出于故意还是违反注意义务，其均应被认定存在“过失”，无论是哪方先动手打人，“激将者”在殴打者实施殴打这一刻便已丧失正当防卫的主观条件，其“激将”行为可作为殴打发生的原因之一，此时不能将被侵权人的性急或粗心大意等个人因素作为谅解的原因。

　　2、主观意图及目的。互殴案件中被殴打者反击的意图和目的一般很难查清，尤其是在没有任何第三方在场的情况下，更让法官不知从何着手。对此，法官应主要根据各方当事人的陈述来判断 ，还可结合事发原因及被侵权人是否存在过错的情节，如是否存在“激将”等挑衅因素，还有必要在庭审中查明被侵权人在还击时的心态，如其单纯是为还手报复、伤害对方，不是为了制止对方，其明显不具有防卫的主观意图和目的。

　　3、必要限度。必要限度是判断正当防卫是否成立的重要条件之一，如果被侵权人的反击力度已足以制止对方的不法侵害，但仍继续加重其力度，或者明显超过必要限度时，即使其主观上系出于正当防卫，也是防卫过当，根据《刑法》的规定，防卫过当不属于正当防卫，“防卫人”仍需承担责任，判断民事诉讼中的互殴案件是否存在正当防卫的，也可以借鉴《刑法》的规定。

　　上述三个条件并非单一的判断标准，需要将这三个条件糅合在一起来进行综合判断，切忌断章取义。

　　四、互殴案件的责任比例分配探讨

　　关于互殴案件的责任分配，应紧扣全国人大法工委的解释，对互殴中的每个侵权行为分配双方的责任。对于正当防卫的自然无需承担责任，不再赘述，但对于非正当防卫的互殴，由于立法规定的语言表述较简单，属于原则性规定，具体应分以下情形来判定：

　　（一）受害人仅存在无不当言辞的争吵行为的情形

　　此情形需细分，如争吵的挑起者系侵权人，受害人仅因情绪激动而争吵理论，并不存在辱骂、挑衅等不当言辞，则受害人属被迫还击，其行为应归结为一般意义上的过失，其违反的注意义务也仅仅是在面对他人的争论时应保持冷静，稳定对方情绪，通过协商、冷静处理等正当方式来解决纠纷，防止因激烈争吵而激发对方愤怒情绪，其对自己的损失存在较小过错，应承担较小责任比例，甚至免除其责任，责任比例可控制在0-10%范围内；如争吵的挑起者系受害人，且争吵的根源也在受害方，其与侵权人进行争吵则属主动、故意的情形，即使其不存在不当言辞，但考虑事态发生的起因，受害人对自己的损失所承担的责任应比其在被动情形下承担的责任比例稍大，但仍属次要责任，责任比例可控制在10%-20%范围内，侵权人承担主要责任。

　　（二）受害人存在辱骂、挑衅行为的情形

　　如受害人存在辱骂、挑衅等纯属于故意的侮辱性言辞，判定其承担责任是理所应当的，但辱骂、挑衅毕竟不属于“行为暴力”，其恶劣程度尚不足以促使施暴者采取殴打等暴力手段来制止或防卫，施暴者在施暴前完全可以参照《刑法》的侮辱罪、诽谤罪来通过法律途径维护自身权益，其实施殴打行为的目的可被认定为仅仅是为了非合理性控制对方，并非维护自己的合法权益，故施暴者仍应该承担主要责任，而辱骂者、挑衅者只需要承担20%-30%范围的次要责任。

　　（三）受害人存在非殴打性质不当行为的情形

　　非殴打性质的不当行为主要是指除辱骂、挑衅外，但又未达到“暴力”程度的行为，此情形亦应细分对待。如果受害人采用的是踢打对方的物品、强行取走有争议的财产等并未侵犯施暴者的住宅、所有权的手段，侵权者仍应承担主要责任 ，但由于受害方的行为已接近暴力或具有严重过失，如果矛盾根源属于受害方，可酌情减轻施暴者责任，甚至判决双方承担同等责任，受害人的责任比例可控制在30%-50%范围内；如果受害方采取的是类似强行侵入施暴者的住宅或侵犯明确属于施暴者财产所有权的行为，且施暴者在阻挡或争夺无果的情况下，施暴者可采取非伤害性的殴打来使对方意识到其行为的不当，此时施暴者的主观意图是为阻止受害人的不当行为，属正当控制，无需承担责任，但施暴者行为的限度应控制在足以制止受害者行为的范围内。同样，如果受害者采取的是非殴打性质的不当行为，且是在紧急情况下，施暴者可参照上述情形采取防卫措施，且无需承担责任。

　　（四）受害人先行实施殴打的情形

　　受害人先行实施殴打的情形也有多种情况，包括受害者先行辱骂或挑衅、对方先行辱骂或挑衅、双方均受伤和单方受伤的情形。如果系受害者自己先行有不当言辞并先行殴打对方的，则受害人存在故意或重大过失，只因侵权人体格强壮或存在其他优势而至受害人受伤的，需查明侵权人是否出于正当防卫，如果不是，则因侵权人此情形下可采取逃跑或报警的方式（非必经程序），可根据侵权人的“侵权”程度适当判决其对受害人的损失承担10%-20%的补偿性责任，如“侵权”程度较轻，则属于正当防卫，可免除侵权人的责任，如受害人导致侵权人受伤的，受害人还应对侵权人的损失承担主要责任，比例应在80%以上。如系侵权人先行辱骂或挑衅，受害人因无法忍受而先行实施殴打，但因体格较弱导致自己最终受伤，此时，侵权人虽后动手，但其言辞存在故意或重大过失，有错在先，对事态的发展存在主要原因，但受害者先动手亦存在重大过失或故意，故可判决侵权人与受害人对受害人的损失各承担50%的责任比例。同理，该责任比例亦可适用于侵权人也受伤而请求对方赔偿损失的情形。

　　（五）多人互殴的情形

　　在现实中我们还可能碰见一方或双方均为多人的情形，如果此情形下未触犯《刑法》，同样可考虑各个参与人是否尽到“注意义务”。如果最初互殴的仅有两人，则其他人的注意义务便是拉开双方，平息事态，而非参与殴打，否则将转化为故意殴打，便可参照上述仅两人互殴的情形来划分责任比例。如果其他人在上前劝架时被对方误认为是上前参与殴打，并因此引发更大范围斗殴的，如果“劝架者”能证明自己上前的目的是劝架，且其在被殴打过程中未还手或仅采取了正当防卫，则可判决殴打方对劝架者承担全部责任，如果劝架者还手的目的不属正当防卫，则可根据过错程度，参照前述情形来分配责任比例。对此，笔者建议“劝架者在上前劝架前应通过明确的言语表明自己的目的，防止被对方误解。

　　（六）双方约定互殴的情形

　　约定互殴属较为极端的情形，极易演化成刑事案件，双方主观上明显属于故意，目的均为通过暴力手段控制对方或降服对方。对此情形的处理，审判实践中存在两种观点，第一种观点认为各方应对对方的损失承担全部赔偿责任，第二种观点认为应根据过失相抵原则，双方当事人对自身及他人的伤害均存在故意，故分别对每个侵权事件承担50%的责任。笔者同意第二种观点，因为约定互殴双方均属故意，而非单方故意，双方在互殴前应当意识到互殴给双方带来的损失，应判决双方各自承担50%的责任 ，这也有利于当事人认识到自身的错误，尤其是判决其对自身的损失承担50%的责任有助于其认识到自身的冲动带来的后果。

　　（七）未成年人之间互殴的情形

　　随着未成年人发育的逐步提前，未成年人之间互殴亦经常被曝光，案件本身并不特殊，仅就侵权人与被侵权人两者之间责任的认定而言，似乎应与成人之间的互殴大同小异，但是否应当将监护人的过失纳入过失相抵所应考虑的范畴，在学界存在不同意见。在各类未成年人侵权或被侵权案件中，我国目前的通行做法是均将监护人监护不到位作为赔偿被侵权人损失或减轻侵权人责任的理由，甚至认定未成年受害人的监护人的监护过失是损害的全部原因。 表面看来这种做法是公允的，体现了民法公平、正义的要求，但过于强调受害人的监护人的监护过失而实行过失相抵，会导致未成年人的赔偿权利因其监护人的过失而被剥夺，把无辜的未成年受害人推到了无法获得法律保护的地位，不利于保护未成年人的合法权益。 笔者建议，在未成年人互殴案件中，如果受害人为未满10岁的未成年，则不论加害人的监护人是否有监护过失，加害方均要承担全部责任，如果受害人是超过10岁的未成年人，其监护人有过错的，应当减轻加害人的赔偿责任。这样能够更有利于未成年人康复和训练，恢复健康，减轻痛苦，增强生活的能力。

　　结语

　　互殴案件具有一定的特殊性，目前民法理论界对此类案件是否应当进行过失相抵有不同看法，各国做法也不同。对于过失相抵，一些学者认为过失相抵制度的目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，因此在处理互殴案件时无须被告提起反诉，即可由法官依职权对被告的责任进行减轻或者免除。笔者希望能够通过此次研究为审判实践做出贡献，也希望能够有更多的“过失相抵原则”及侵权责任研究爱好者加入共同探讨。

　　参考文献与注释

1、参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，2005年版，第36-37页。

2、 费安玲：《论著作权的正当性-----历史的透视与权利要素理论的思考》，载《知识产权研究》，2004年第4期，转引自沈建东：中国政法大学硕士论文《团伙侵权责任研究》。

3、史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第303页。

4、曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第260页。

5、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年1月版，第98页。

6、程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载《清华法学》2005年总第6辑，第33页。

7、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年1月版，第201页。

8、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年1月版，第100页。

9、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年1月版，第35页。

10、“正当防卫”往往会被互殴当事人作为答辩的理由，具有较强的迷惑性，很难查清，但往往也会成为定案的关键，所以辨明互殴案件中是否存在正当防卫，既是正确处理纠纷的前提，也是体现法官业务技能和职业操守的基准。

11、如果被侵权人主张其系正当防卫，其应举证证明其具备防卫条件和意图，且需证明其已尽到注意防卫力度的义务，其主张应当具有与事发细节相符合的力度。

12、还有一些互殴是双方事前约定的，其主观意图明显不具有正当性，但如果一方发现另一方使用的工具的杀伤性明显超过约定，因惧怕而求饶或逃跑，但对方仍实施暴力殴打行为的，虽然受害方起始的主观意图不具有正当性，但其在事发之初已放弃初衷，此时其反击的主观意图转化为正当防卫的意图。

13、因为此手段为非紧急情况，施暴者仍可采取报警或阻挡并注意保留好现场和证据的方式来保护自己，尚不足以迫使施暴者采取“暴力”予以防卫。

14、参照“如损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用完全免除行为人责任的规定，如受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任”这一观点。

15、杨立新：《德国、荷兰的侵权法》，来源：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31804，2014年6月20日访问。

16、金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，载《法学研究》，2012年第5期。

17、缪宇：《监护人过失与未成年人过失相抵》，载《暨南学报》，2013年第3期。

　　（作者单位：广西南宁市武鸣县人民法院）