【案情】

　　杨某系某区社保局工作人员，从事个人身份参加企业职工养老保险业务的初审工作。2005年，杨某明知其兄嫂等五人是农村户口，不符合企业职工养老保险参保条件，却通过民警帮忙为该五人办理了户口农转非并更改户口年龄。还找某公司劳资科刘某，办理了虚假的解除劳动合同信息。之后杨某在社保局养老保险窗口为该五人提交的申请表的初审意见上签署了同意。后该五人提交的材料通过复审、复核等手续，从2005年4月开始共领取养老金393211.7元。

　　【分歧】

　　杨某的行为如何定性？

　　第一种观点认为，构成滥用职权罪；

　　第二种观点认为，构成诈骗罪；

　　第三种观点认为，构成贪污罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1、杨某不构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等其他手段非法占有财物的行为。其中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。换言之，非法占有的财物必须是行为人主管、管理、经营、经手等职权范围内的公共财物，否则，不构成贪污罪。本案中，杨某骗取的只是养老保险资格，非法获取的养老金并非是杨某主管、管理、经营、经手的公共财物，故不构成贪污罪。

　　2、杨某属于滥用职权罪与诈骗罪的想象竞合犯。所谓想象竞合犯，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。本案中，杨某为达到使他人骗取养老金的目的，伙同他人提供虚假资料，并利用自身职权违规审核，最终骗取了养老金，符合诈骗罪的构成要件。有人认为，杨某主观上是使他人非法占有养老金，并无自己非法占有的目的，不构成诈骗罪。笔者不赞同。诈骗罪中的“以非法占有为目的”，既可以是使自己占有，又可能是使他人占有，从法益保护角度看，两者均使财产法益遭受侵害，没有本质区别。因此，不能以行为人自身是否非法占有财物认定诈骗罪。另一方面，杨某身为国家工作人员，明知是虚假的材料，为徇私情，利用初审职权，使他人通过资格审核，致使国家财产遭受重大损失，构成滥用职权罪。杨某一个行为触犯了诈骗罪和滥用职权罪两个罪名，属于想象竞合犯。按照理论通说，想象竞合犯应择一重罪处罚。本案中，杨某徇私舞弊犯滥用职权罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役。骗取数额巨大的国家财产，应处三年以上十年以下有期徒刑。诈骗罪重于滥用职权罪，本案应以诈骗罪论处。

　　（作者单位：重庆市綦江区人民法院）