【案情】

　　原告某影视传媒有限公司于2012年6月与被告某公司签订《关于电影贴片广告播放委托协议》，协议约定：原告在52个城市322家影院为被告投放5万场广告，每场费用49.5元。原告必须在约定的城市和影院（以附件影院明细为准）发布贴片广告。若贴片广告实际放映场次已超过计划场次数，原告有权停映广告，被告无需对超映场次支付广告发布费。如缺失某个影院的广告播放，将按该影院已播总场次×49.5元进行扣费。

　　广告播放结束后，原告通过广告放映证明显示其在案涉电影公映期间共为被告在58个城市374家影院播放广告60805场。被告认为符合协议约定的有效播放场次为37358场，其余23447场因在协议约定外的影院播放，是不符合约定的无效播放场次，故被告按37358场次向原告结算广告费。原告认为已按协议播放超过5万场贴片广告，且广告效果良好，完全实现被告的合同目的，被告不应扣款，故向法院起诉，要求被告支付广告费余款625779元及相应赔偿。

　　广东省佛山市顺德区法院经审理认为，因广告行为所产生的效果不可量化，故只要广告方是严格按照合同约定履行的，则应视为达到了合同目的，反之则不然。判决驳回了原告的诉讼请求。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是：原告在协议约定影院名单范围外播放的23447场贴片广告是否属于协议约定的有效履行，是否符合合同目的，原告对此履行行为是否享有相应的支付报酬请求权。

　　第一种观点认为，虽然原告确有部分广告系在协议附件影院名单范围外播放，但其是区位更好、客流量更大、档次更高的影院，并且实际播放广告的场次已远超协议约定的5万场次，因此应视为已完全实现被告的合同目的，被告不应扣减费用。

　　第二种观点认为，原告在协议附件影院名单外播放的23447场次广告仅属于轻微的瑕疵履行，并未构成根本违约，可按照实际履行现状请求被告支付广告发布费。就本案而言，原告完整的履行行为应包括广告播放媒介、广告时间顺位、广告内容和具体影院等要素，但原告履行行为中只有影院要素不完全符合协议约定，对此可按23447场次广告×75%（影院要素占完整履行行为25%权重）的标准折算有效播放17585场次，有效播放场次总数已超过5万场次，被告应足额支付广告发布费。

　　第三种观点认为，虽然原告在协议附件影院名单外播放广告的行为不属于根本违约，但毕竟属于瑕疵履行，因此宜酌情扣除原告部分广告发布费。根据合同实际履行情况和公平原则，可以扣除案涉广告发布费余款625779元50%的费用，被告需向原告支付312889.5元。

　　第四种观点认为，原告负有严格按照协议约定播放广告的义务，其在协议附件影院名单外播放广告的行为背离委托人合同目的，已在相应范围内构成根本违约。因此被告应按照原告在约定影院名单内播放的37358场次支付广告发布费，对原告在约定影院名单范围外播放的广告不需支付广告费。

　　【评析】

　　瑕疵履行构成根本违约的丧失支付报酬请求权。

　　1、本案广告播放协议属于委托型服务合同，受托人依约履行具体行为是受托人的核心义务和此类合同的基本特征。

　　本案广告播放协议属委托型服务合同，受托人的债务在理论上属于行为之债，主要具备两个基本特征：第一，委托型服务合同中受托人的给付是一系列具体行为（即劳务），并且该给付行为往往具有不可视性，给付内容随履约过程的展开而具体化，但并不形成客观的、可量化的履行结果。就此而言，委托型服务合同属于纯粹的服务合同，其与以物为中心的“物型合同”（如买卖合同）以及兼顾物和行为的“与物结合的服务合同”（如建设工程施工合同）明显不同。第二，当事人之间存在的特殊信赖关系构成委托事务的基础，受托人履行约定的具体行为时负有较高注意义务。由于受托人的给付并不形成客观的、可量化的履行结果，委托人无法通过履行结果对受托人履约情况进行有效的事后监督，且受托人对处理委托人的委托事务具有较高的注意义务，故受托人依约履行具体行为是其最核心的合同义务。如果受托人擅自违反委托人关于处理事务时具体行为的指示，则其履约行为极易脱离委托人的预期或监控，也极可能产生道德风险，进而危害委托人的利益。因此在委托型服务合同中，判定受托人履行债务是否符合约定的标准不是债务履行结果而是债务履行过程。本案被告在协议中详细约定原告在播放广告时应遵循的具体方式、时间、场所和数量等内容，正是基于上述考虑。

　　2、如果委托型服务合同的受托人违反具体行为义务构成根本违约，则受托人丧失相应的支付报酬请求权。

　　虽然根据合同法第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，但并非受托人任何违反委托人指示的具体行为均构成根本违约。根据合同法理论通说，往往只有在违约行为致使合同目的无法实现时始构成根本违约。就委托型服务合同而言，作为其合同标的的劳务并非脱离价值判断的抽象劳务，而是统一于特定目的下的具体劳务的有机体。因此如果委托人的具体指示与其合同目的的实现缺乏直接因果关系，或者不属于实现合同目的的劳务有机体的组成部分，或者委托人具体指示仅是建议性、倡导性的指示，则纵使受托人违反相关具体行为义务也不会构成根本违约；相反，如果受托人违反具体行为义务直接影响合同目的实现，则应视为受托人未完成委托事务，并且其行为构成根本违约（有合法抗辩事由除外）。一旦受托人行为构成根本违约，则委托人可以拒绝履行对待给付义务，亦即根据合同法第四百零五条的反对解释，委托人有权拒绝支付相应的报酬。具体到本案争议问题，被告应否全额支付广告费，关键是原告在协议附件影院名单外播放广告的行为是否在相应范围内构成根本违约。如果原告的履行行为在相应范围内构成根本违约，则原告丧失相应部分即625779元的支付报酬请求权；反之，原告则有权请求支付全部或部分报酬。就此而言，意欲判断原告履行行为在相应范围内是否构成根本违约，其前提是探寻和认定本案中被告的合同目的。因此，本案的核心问题是如何通过司法中的技术手段和价值衡量来界定被告（委托人）的合同目的。

　　3、确定委托人合同目的，应综合考虑委托事务的特性及风险防范、道德因素，以对委托人合同目的进行客观化和具体化。

　　在以物及其权利交易为中心构建的合同规则中，合同目的的审查往往立足于履行结果上。然而由于委托型服务合同往往缺乏客观的、可量化的履行结果，因此对委托人合同目的的探寻需要从履行结果前移至履行行为（即一系列具体行为），以初步实现合同目的的客观化和具体化；在合同初步客观化、具体化的基础上，还需综合考虑委托事务特性及风险防范、职业道德等因素后，再从一系列具体行为中提取范围适当的行为要素（如行为内容、方式、时间、场所等），对合同目的进行再次客观化、具体化。就本案而言，被告合同目的不能抽象地界定为“通过原告播放广告提高特定产品知名度”，也不能笼统界定为“原告为被告播放特定内容的广告”，而应将时间顺位、场所、广告媒介和广告内容全部予以考量，将被告合同目的界定为“原告按约定时间顺位、场所在特定电影中播放特定内容的广告”。本案将场所要素纳入被告合同目的，主要基于以下考虑：

　　（1）就广告播放的委托事务特性而言，由于通过电影贴片广告产生的商业影响具有因时、因地而产生重大差异的特性，因此场所要素对委托事务的处理和委托利益的维护具有极其重要的意义，直接关乎委托事务的妥善处理和委托利益的实现程度，因此应当将广告播放场所纳入合同目的当中。

　　（2）如果不将场所要素纳入合同目的，则不仅使合同目的失于宽泛，而且使合同目的的界定丧失重要的客观尺度，致使在判断原告行为是否背离合同目的时不易操作，进而极易纵容原告的违约行为、危害被告的委托利益，无法真正发挥合同义务、法律制度的规范作用。

　　（3）原告按照被告指示忠实地处理委托事务不仅是法律义务，也是基于信任关系产生的职业道德义务。如原告未经被告同意，在不具备情况紧急且难以和被告取得联系的法定情况下，擅自变更对处理委托事务具有重大影响的被告指示，在职业道德上具有较强的可非难性。

　　（4）就司法对服务行业发展的导向作用而言，为塑造重信守义的交易规则和行业文化，维护交易安全和效率，降低整体交易成本，保障相关服务行业健康有序发展，也应当将场所要素纳入合同目的。因为将场所要素纳入合同目的，无疑强化了对受托人履行行为的约束程度，进而引导受托人严格依约履行义务。

　　综上所述，鉴于本案被告（委托人）的合同目的是原告（受托人）按照约定的时间顺位和影院场所在特定电影中播放特定内容的广告，而原告在协议附件影院名单外播放23447场次广告的行为背离合同目的，因此原告该部分广告播放行为在相应的范围内构成根本违约，故丧失相应的支付报酬请求权。

　　（作者单位：广东省佛山市顺德区人民法院）