【案情】

　　李某带12岁儿子小李暑假从深圳回老家某村走亲戚。2013年8月11日，该村11岁的小军凭着对本村环境的熟悉，带着同是来本村走亲戚年龄13岁的小兵与小李在离村约2公里的野外一山塘附近玩耍，山塘为该村第二村民小组所有。因天气热小军提出一同下山塘洗澡。由于小李对山塘的水位深浅不知，又不会游泳，下塘后便沉入了水中，小军和小兵看到小周下塘后就不见了，随即一同赶回家叫大人去施救。后小李因施救不及时而溺水身亡。李某将小军、小兵及他们的法定代理人和第二村民小组列为被告，提起诉讼，要求五被告承担小李死亡的赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计人民币231811元。

　　【分歧】

　　本案在审理中，对小军、小兵及他们的法定代理人是否承担民事赔偿责任比较处理，但对山塘管理人第二村民小组就小李的溺水身亡该不该承担责任，有两种不同的意见：

　　第一种意见：第二村民小组应该承担次要责任，理由是作为山塘的管理人,应当预见到其危险性,设置明显的警示标志和采取有效的安全防护措施,由于其未尽到合理范围内的安全保障义务,造成原告之子死亡的后果,故其应当承担次要责任。

　　第二种意见：在山塘设置安全警示标志和采取有效的安全防护措施并非山塘管理人的法定义务，且是否设立安全警示标志与小李的死亡也无直接的因果关系。因此，第二村民小组对小李的死亡没有责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、山塘管理人对他人不负安全保障的法定义务

　　违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。我国法律没有关于安全保障义务的一般规定，只在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条及《中华人民共和国侵权责任法》第37条作出了相关规定。此两法律条款，分别规定了违反安全保障义务的构成及责任的承担。但这两规定只限于部分经营活动、公共场所、其他社会活动主体，只是对部分经营活动、公共场所经营者和其他社会活动的组织者规定了安全保障义务。本案山塘系农村水利灌溉设施，是村民从事农业生产活动的场所，不是公众进入的商业经营场所、公共场所和其他社会活动的场所，其管理人第二村民小组明显不是商业经营场所、公共场所的经营者和其他社会活动的组织者，除对山塘本身负有安全保障义务外，当然没有对他人负有安全保障义务，也即没有对山塘设置警示标志和防护设施、禁止他人游泳的法定义务，目前我国没有任何法律法规规定利用山塘、鱼塘等从事农业生产或养殖活动的个人、法人和其他组织，对擅自进入其玩耍的人负有安全保障的法定义务。无义务则无责任，当然也就不构成人身损害侵权行为。

　　二、山塘是否设立警示标志与受害人溺水死亡没有直接因果关系

　　首先，原告无相应证据证明未设立警示标志行为与受害人死亡的结果有因果关系及过错责任。其次，本案山塘系历史性存在，一直未加任何设置安全警示标志、标牌和日常巡防，说明该山塘对过往行人并不存在危险。由于其不在村庄生活区内，位置偏僻，远离村庄，远离公共场所和公共道路，根本不会对正常生活的人们产生任何危险或者安全隐患，本就是行人罕至，没有必要尽到一般的安全注意义务，在其周边树警示标志和防护拦也不符合常理。同时，对于限制民事行为能力人和完全民事行为能力人来说，人们从远处就能看到是山塘，不需要设置警示标志来提醒。本案中三少年都是限制民事行为能力人，均系在校小学生，他们应有自知力。在山塘野外游泳有危险属于基本常识，作为小学生对此亦在其常识认识程度范围之内，能够知道或应当知道野外游泳有危险性，从而应杜绝进行或自行采取防范措施。

　　三、受害人溺水身亡与监护人监护不力存在因果关系

　　受害人是限制民事行为能力人，其人身安全应由其监护人负责。但受害人的父母没有尽到应尽的监护、教育责任。受害人随父亲从外地回老家走亲戚，对村庄情况不熟悉，又不习水性，这些情况其监护人应该知道，而监护人疏于对监护人监护，对其脱离监护范围，没有注意孩子的行踪，最终导致孩子结伴下塘游泳身亡的事故，故受害人自身因素及其监护人监护不力是造成受害人溺水死亡的根本原因。受害人监护人的行为违反了《中华人民共和国未成年人保护法》第十条、第十二条、《民法通则》第十八条的规定，应承担小孩溺水死亡的主要责任。

　　（作者单位：湖南省新田县人民法院）