【案情】

　　2012年7月，房东汪某准备自建住房，规划所建房屋为三层半，一楼层高为3.8米，二、三楼层高均为3.2米，尖顶为1.8米，总层高为12米。汪某将建设房屋的工程发包给张某施工，施工材料由房东汪某自己提供。之后发包人张某（有建筑资质）在施工过程中，将每层楼面的浇筑工程分包给未取得建筑资质的余某，双方约定以每层楼面浇筑工资、设备租赁等费用700元。同年9月26日，余某以电话通知的方式通知了受害人程某，同时要求程某请六到七人来浇筑楼面。后人员到齐之后，程某负责将已搅拌好的砂石混凝土分别用三辆铁皮推车轮换装上吊机，分包人余某负责在三楼操作吊机，后在操作过程中，装满混凝土的铁皮车随同吊钩一同坠下将程某砸伤，后坚抢救无效死亡。之后，程某家属将房东汪某、发包人张某、分包人余某一同起诉到法院，要求承担赔偿责任。

　　【分歧】

　　本案审理过程中，对发包人张某是否应当对程某的死亡承担赔偿责任，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，张某不需要承担赔偿责任。因为张某本人是具有建筑资质证书的，拥有合法建设房屋的资质。张某分包给余某的浇筑水泥工程部分只是建房的辅助行为，所以余某并不需要建筑资质。死者程某是由余某雇请来施工的，张某并不知情，而且是程某在提供劳务过程中所受的伤害，此案应属于提供劳务关系损害赔偿纠纷，应该适用《侵权责任法》第三十五条的规定：根据死者程某与余某各自的过错承担相应的责任。

　　第二种意见认为，张某需要承担赔偿责任。虽然张某本人具有建筑资质，但因为张某却把房屋工作的一部分分包给了没有建筑资质的余某，属于选任有瑕疵，因为建设的房屋设计总层三层半，层高总计达12米，不属于农村底层住宅的范畴，此种法律关系应该适用《建筑法》的规定。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，根据2004年建设部颁布的规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，两层以下的住宅的建设可以不需要资质。而本案中房东汪某的自建房屋楼层层数（三层半）高出相关规定，不属于农村自建低层住宅的范围，而应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定。

　　其次，我国《建筑法》严格规定只有建筑施工企业才可以实施建筑活动，该法第十三条还严格规定了企业必须具有资质，且只能在资质等级许可的范围内从事建筑活动。而本案件中的发包人张某作为个人，其本人具有建筑岗位资格证书，应当受聘于有资质的企业由该企业派遣才能从事建筑活动。就比如一个拥有法律执业资格证书的律师必须挂靠在某个律师事务所执业，而不能直接、私自从事律师代理工作，也即张某的建筑岗位资格证书只能挂靠在有建筑资质的建筑公司执业，并由建筑公司统一安排内从事建筑活动，不能私自承包建筑工程。

　　最后，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，作为发包人的张某将房屋工程浇筑水泥楼面的部分分包给没有建筑资质的余某，此种行为属于选任有瑕疵，作为发包人应当承担监管不力责任，所以张某也要承担一定的赔偿责任。

　　（作者单位：江西省婺源县人民法院）