【案情】

　　2007年至2009年底，张某利用其担任某县畜牧局动物疫病防治监控所所长的职务之便，在国家农业部对能繁母猪养殖户进行补贴之时，采取虚报“能繁母猪”头数的手段，套取国家惠农资金补贴款共计111000元。2007年至2012年期间，张某利用职务之便，先后二十次将上述款项以加班费、节日福利等形式与本单位十名职工私分。

　　【分歧】

　　一种意见认为：张某的行为构成贪污罪；

　　一种意见认为：张某的行为构成私分国有资产罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　私分国有资产罪与共同贪污存在许多相似之处。特别是两者在客观方面都是由多个人实施共同侵占国有财产或资产的行为，在实践中最易混淆。但是两者还是有诸多区别：

　　首先，客观方面有明显不同。私分国有资产罪是单位犯罪，以“单位名义”实施是该罪最本质的特征，因此笔者认为是否以单位名义将国有资产集体私分给个人是区分两罪的关键。如何理解“以单位名义”理论界有不同观点，但不管是单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定还是单位全体成员共同议定，私分国有资产罪主观意志应表现为一种群体犯罪意志，具有非法将国有资产为单位谋利的目的，而不是个体犯罪意志，否则就构成贪污罪。

　　关于“集体私分给个人”应如何理解，也有不同观点，笔者认为集体私分给个人不要求利益均沾，但私分国有资产罪基本特点是少数人为多数人谋取非法利益，获得利益者可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如中层干部，但必须是有权决定者之外的单位里多数人，即绝大多数职工均参加了分配。而共同贪污，是经单位少数领导甚至是领导班子研究决定，非法将公共财物私分给单位的少数人，实践中往往是少数经营、管理公共财物的人员将公共财物加以私分，分款人数较少。具体到本案，张某作为负责人，与单位职工共同商议分配方案，平均分配给所有职工，其行为符合以单位名义集体私分给个人的特征。

　　其次，犯罪的行为表现形式不同。私分国有资产罪行为方式通常表现为由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定，于单位内部以一种公开或半公开地状态，将国有资产所有权属以单位分红、发奖金、节日慰问费等名义按人头分配给单位全部或部分职工的行为，虽然在一些案件中，没有正式的财务报表，但是在单位内部一定是有明细账单进行备案。而共同贪污是少数人共同利用职务上的便利实施的占有公共财产的犯罪，在行为方式上是秘密进行，采取的是“侵吞”、“窃取”“骗取”的手段，往往通过作“平帐”处理或者不入帐的手段，使占有的公共财物难以在财务账目上反映出来，以掩盖犯罪事实。具体到本案，张某与单位职工研究决定后以节日费、加班费、补贴的名义造册分款，虽上级不知情，但在发放范围内具有相当公开性，不具有贪污罪要求的秘密性特征。

　　第三，行为人的主观恶性不同。从本质上看，私分国有资产罪的特点是有权决定者利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；共同贪污罪的特点则是有权决定者（即国家工作人员）利用职权便利为极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。私分国有资产罪构成的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私。本案中，张某主观上没有将财产据为已有的目的，其本质是为了本单位职工谋取“非法”利益，以调动职工工作积极性，虽做法不可取，但反映其主观恶性相对较小。

　　第四，从刑罚处罚上来分析，私分国有资产罪与贪污罪分别规定了不同的立案标准和处罚标准，说明两罪的社会危害程度不同。如果对私分国有资产的行为以贪污罪论，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践中还很容易造成量刑畸重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要法律评价的问题。可见，私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪。由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予较宽处罚是必要的，也是正当的。

　　具体到本案中，张某利用职务之便，采用虚报能繁母猪数量的手段，套取国家专项资金，但是其对上述套取资金个人主观上没有非法占有的目的，客观上将上述资金交由财物人员统一管理。后又将上述资金中的钱款公开以分福利、补贴、加班费的名义与本站所有职工先后平均私分，本站所有职工均知道上述资金是单位通过虚报的手段取得的，分款也是经集体商议以后才决定私分的，在本单位范围内是公开的，不符合贪污罪具有秘密性的特征。而共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，上述职工非共同贪污行为，因为他们没有相互利用职务之便，侵吞上述公款，而仅是被动的分得该款。如果本案仅系张某与财务人员私分的话，以贪污论非常恰当。因为，这既符合贪污罪要求的秘密性，各得款人之间也具有彼此利用，共同以权谋私的手段。

　　综上，共同贪污与私分国有资产罪的区分关键在于二者的不同行为方式、是否体现单位意志及正确理解“私分”的固有属性。本案中，张某虽利用职务之便，骗取国家专项资金，但其本人主观上没有非法占有的故意，而是将取得的资金在单位内部公开以福利、补贴的名义发放，具有一定范围内的公开性，因此其行为更符合私分国有资产罪的特征，以私分国有资产罪对主要负责人张某处以刑罚，既保护了国有资产的不可侵犯性，又罚当其罪。

　　（作者单位：山东省利津县人民检察院）