【案情】

　　2009年9月24日，第三人金源公司向原告某农发行借款800万元，并以2008年5月28日双方签订的《最高额抵押合同》设定的抵押作为借款担保。2010年10月21日，原告某农发行、华鑫公司、第三人金源公司签订《债权转让协议》，约定原告某农发行将上述债权余额770万元连同抵押权一并转让给原告华鑫公司，并办理抵押权转让变更登记。但因被告的拒绝，抵押权变更一直未能办理。2013年9月，两原告再次向被告某国土部门提出抵押权变更登记申请，被告于2013年10月15日作出不予登记决定，并给原告送达了《不予登记告知书》。两原告认为，他们之间的债权及抵押权转让符合法律规定，并依法通知了债务人，故原告的申请符合法律规定，被告理应依法办理，被告作出的《不予登记告知书》违反了法律规定，依法应予撤销。诉请判决：1、撤销被告某国土部门作出的《不予登记告知书》；2、被告某国土部门对原告申请的抵押权变更登记予以办理。庭审中，被告某国土部门辩称：一、物权法第204条、担保法第61条存在一定冲突，被告作为行政管理部门难以把握，抵押权转移登记不仅涉及债权及抵押权转让方、受让方，还涉及债务人、抵押人，因此，本案申请登记的当事人应包括两原告和第三人澧县金源公司，仅由两原告申请转移登记不符合相关规定。基于上述原因，被告作出了不予登记的决定。如通过诉讼，能够厘清相关法律规定的理解与适用，被告服从人民法院的判决。第三人金源公司管理人陈述称：一、二原告债权转让时，第三人与原告某农发行之间的债权尚未达到最高额抵押合同约定的额度上限1261万元，且决算期2013年6月12日亦未到，故最高额抵押担保的债权尚未确定，转让合同违反了担保法第61条、物权法第204条最高额抵押主债权不得转让的禁止性规定，两原告的债权转让合同无效。二、既然作为申请登记证明文件的债权转让合同无效，抵押权变更也就无从谈起。被告某国土部门作出的不予登记决定是合法有效的，应予维持。

　　支持两原告要求进行抵押权变更登记的申请，撤销被告某国土资源局于2013年10月15日作出的《不予登记告知书》；被告某国土资源局于本判决生效之日起10日内重新作出具体行政行为。判决后，双方当事人没有上诉，该案现已审理完毕。

　　【审理】

　　根据原告某农发行提交的证据认定，有三个方面的事实事实客观存在：一是某国土部门是法定的土地登记机关，应依法履行土地登记行政管理职责；二是《中华人民共和国担保法》第六十一条明确禁止最高额抵押的主债权转让，而《中华人民共和国物权法》并不全面禁止，仅仅进行了限制，即第二百零四条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，由于《中华人民共和国物权法》制订在后，根据新法优于旧法的原则及该法第一百八十七条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用物权法，故被告某国土部门在告知书中引用担保法第六十一条属于适用法律错误；三是《房屋登记办法》第五十六条第二款“最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记”，即：不得办理抵押权转移登记的情形仅仅是：最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的。故被告某国土部门辩称抵押人不参与申请不能办理抵押权转移登记的观点，是与法律相违背的。

　　【争议】

　　双方当事人争议的焦点：对于两原告提出的抵押权变更登记能否办理的诉讼请求，能否获得人民法院支持？

　　【评析】　

　　一、两原告于2013年9月申请抵押权转移登记时，债权已经特定化，申请登记的事项应为一般抵押权的转移登记。而《土地登记办法》没有禁止性条款，土地抵押权变更登记应当随同房屋抵押权转移登记进行。因此，被告国土部门不予登记决定认定事实不清，证据不足。

　　二、《土地登记办法》第四十四条“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记 ”，可见，土地抵押权变更登记的申请人为主债权的转让人和受让人，抵押人可以不参与申请。

　　（作者单位：湖南省澧县人民法院）