【案情】

　　原告犹某与被告王某婚后育有两女王甲、王乙，二人在家庭生活中因琐事常常争吵致矛盾加剧，期间被告曾因犯罪六次入狱，诉讼前最后一次出狱是在2012年。原告近年来一直在外打工，两女儿由祖母照顾生活，原告经常提供生活、学习费用。原、被告婚初无房屋，与被告的父母一起居住。2009年因拆迁，被告及其母亲、两女儿和原告共五人（被告的父亲已去世）以30平方米/人的标准，共同获得两套安置房，分别为89.6平方米、61.5平方米。2013年，原告以夫妻感情完全破裂为由向法院提起离婚诉讼，并请求判令女儿王乙由其抚养。

　　本案中，原、被告的主要分歧集中在两女儿的抚养问题上，被告要求两女儿都由其抚养,而两女儿也均表示愿随其父生活。一审法院以两女儿均已满十周岁且都愿意随父亲一起生活为由，判决两女儿均由被告直接抚养。原告不服一审判决，提起上诉。

　　二审法院经审理认为，一审判决并不完全有利于保护两女儿的身心健康及其他权益，在充分考虑双方的条件和综合平衡各种权益关系后，于2014年1月作出判决，改判王甲由原告抚养，王乙由被告抚养。

　　【分歧】

　　本案的焦点问题是，如何确定由谁来直接抚养两个未成年女儿，应以什么标准来确定。

　　第一种观点认为，离婚当事人对子女随父随母生活发生争执时如何确定直接抚养人的问题，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）作了规定，其中第四条规定了子女单独随祖父母或外祖父母共同生活的情形，第五条规定了应当考虑十周岁以上未成年子女意见的情形。本案中，原、被告的两女儿从小都一直与祖母一起生活，祖孙之间已经形成较为融洽的亲情依赖关系，且祖母愿意并有能力继续照顾她们的生活，两女儿都随父亲，其实质是与祖母一起生活，这更有利于她们的成长与身心健康；如果强行判决其中一个女儿随母生活，就会改变该女儿的生活环境，也拆散了两女儿，可能造成不良后果。况且两女儿均已超过十岁，具有一定的意思表示能力，她们明确表示愿意由父抚养，实际上就是想继续与祖母一起生活，法院应当充分尊重她们的意愿和选择。因此，综合上述两点，两女儿都随被告一起生活更有利她们的身心健康，应当确定被告作为两女儿的直接抚养人。

　　第二种观点认为，在离婚纠纷中，抚养子女不仅仅是父母或长辈的义务，也是他们的权利，还涉及家庭成员的亲权保护以及他们正当、合理需求的满足。因此，直接抚养人的确定必须以有利于子女身心健康为核心，并公平兼顾各亲属合法权益与需求的平衡。事实上，本案并不具备《意见》第四条的适用前提；而两女儿的意思表示存在受不正当干预或意思表示不理性的可能性。原告一直努力尽做母亲的责任，而被告自身品行与经济能力极有可能对女儿的身心健康产生负面影响。因此，综合判断，原、被告各直接抚养一个女儿，应是最佳选择。

　　【评析】

　　以未成年子女为核心平衡权益确定直接抚养人。

　　1、确定未成年子女直接抚养人必须以保护子女权益为优先条件，并兼顾亲属间的合理需求和权益平衡

　　关于保护未成年人权益的法律都确定了以身心健康为中心和重心的未成年人权益优先保护原则，这在确定直接抚养人纠纷中，尤显得关键。不过，对家庭或父母而言，抚养未成年人不仅仅是义务，同时也是权利。尤其在中华传统文化影响明显、家庭与家族等观念依旧强烈的某些地区或家庭，抚养未成年人家庭成员不单单是亲权关系，同样也是亲属间的精神和心理需求，对年长亲属而言，可谓“苦且幸福着”。因此，确定直接抚养人还需兼顾亲属间的合法权益与需求。1993年的《意见》也体现了这种精神和目的，在某些特殊情形下，对如何确定子女应该随父或随母一起生活作了列举式和普法式的规定。但是，具体到个案的适用，还必须具体问题具体分析。

　　本案中，存在《意见》规定中的两个特殊情形：一是两女儿长期与祖母一起生活且其祖母愿意继续照顾她们；二是两女儿均表示愿意随父亲生活。但是单纯凭此就确定由被告直接抚养两女儿，并不足以让人信服。本案是否存在《意见》第四条规定的前提即原、被告的抚养条件是否相同、两女儿的意思表示是否独立与理性、祖母能否继续独立照顾两孙女，尤其是，这是否真的最有利于两女儿的身心健康，并有利于缓解亲属间的矛盾和后续的家庭财产处分等方面，均不足为信。

　　2、既有事实表明，两女儿均由被告直接抚养难以保证有利于她们的身心健康

　　未成年人保护法第一条规定，要保护未成年人的身心健康即促进他们在“品德、智力、体质等方面”的全面发展，其实质就是全面充分地保护他们的人格尊严和人格自由。该法还进一步规定了父母等监护人保护未成年人身心健康的义务：以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导他们保持健康的生理、心理状态和养成良好的行为习惯，预防和制止不良行为的发生。

　　本案中，被告引导两女儿身心全部、健康发展的现实可能性几乎没有。首先，被告屡次犯罪且服刑期总和较长，并有明显的家庭暴力倾向，其必然在世界观、人生观、价值观、荣辱观以及品行、心理等方面存在重大偏差，也不可能在上述方面给予两女儿正确引导与培养。其次，被告曾长期没有与两女儿一起生活，难言与两女儿有很深的感情；同时，两女儿正处在青春期关键阶段，作为父亲的被告恐难以与女儿就她们特有的成长困惑进行及时、有效的沟通。再次，被告自身抚养条件劣于原告。尽管两女儿长期与祖母一起生活并形成感情依赖，且祖母愿意继续照顾两孙女，而两孙女也愿意继续与祖母一起生活，但是，除了因政策福利和父母庇护而有一定的经济优势外，被告并不具有与原告“基本相同的抚养条件”，因此不能直接适用《意见》第四条；且因被告存在明显的品行、心理问题，作为《意见》第五条规定的子女意愿的参考价值也大大降低。

　　3、原告有直接抚养女儿的条件

　　在物质生活支持和家人帮衬等方面，原告确实比不上被告。但是，在重大品行、自食其力的愿望和能力、主动关心与关注女儿的成长等方面，原告都优于被告；更为重要的是，本案的两女儿都正处在青春期发展的关键时期，许多女孩特殊的生理或心理问题会随时随地遇到，但是，这些问题往往难以向父亲启齿，而祖母的帮助一般也不大，倒是母亲最能为她们提供直接、有效的帮助。当衣食住行有基本保障时，成长中的女儿更需要心理与生理辅导，因此，原告直接抚养女儿的优势也比较明显。

　　4、两女儿的意思表示并不完全理性，与其愿望不一致，与保护她们的身心健康的最终目的也不一致

　　本案中，虽然两女儿的认知、判断能力已趋近成熟，但是她们的意思表示是否理性还是存在许多疑点。一是她们所谓的愿意由父亲抚养，其实是想继续与祖母一起生活，她们对父亲真正介入到她们生活中会发生怎样的变化并没有更多的认识。二是她们的意思表示受到不正当干扰的可能性非常大。正在接受中学教育的两女儿，其意思表示也不可能完全独立，完全存在这种可能性：被告利用亲情尤其是她们对祖母的依赖，“绑架”她们的意愿以获取更多利益甚至报复、打击原告；同时她们也极可能不自觉受到上述情感的不当影响。三是两女儿都随父亲一起生活，对她们的身心健康存在很大风险。通常，存在严重品行不良问题的被告，会对两女儿的品德教育、健康心理的培养产生不当影响；而年迈的祖母能否抑制被告并继续很好地保护两孙女，亦存在不确定因素。

　　5、婚姻家庭纠纷的解决，更多地需要根据生活经验来判断，由原、被告各直接抚养一个女儿是本案的最佳选择

　　权衡各种因素和亲属之间的权利义务，这一选择更有利于两女儿的身心健康与权益保护。一是原、被告各直接抚养一个女儿可以有效减轻被告尤其是祖母的负担，进而可能缓解他们与原告之间的矛盾，消除相互之间的某些误会，减轻这种紧张关系对两女儿的负面影响，有利于重建良好的亲情关系。二是有利于帮助两女儿顺利度过青春期。因两女儿都在上学，且同居一村，各抚养一个可以确保她们与母亲的有效联络；即便受到其他不当干扰，但两女儿之间的联系难以受到阻挠，她们随时都可以直接或间接向母亲寻求帮助解决特定生理与心理问题。三是有利于后续纠纷的解决。由于涉及到家庭共有财产，原、被告离婚后，原来的五口之家会对共有的房屋进行分割。而共有的两套房屋分别是61.5平方米与89.6平方米，基本为2：3，原、被告各抚养一个，家庭成员结构也为2：3，两者容易实现财产分割。相对地，如果两个女儿都由被告抚养，后续的房产分割可能进一步激发亲属间的矛盾。四是两女儿全部由被告直接抚养，则原告极有可能因无实际房产、无容身之地而脱离现有环境，造成两女儿的心理不适，影响她们的身心健康。相对地，原、被告各直接抚养一个，则原告与女儿就可分得一处房产，继续留下来同居一村，两女儿的生活环境就不会发生大的变化。

　　综上，在既有条件下，由原告直接抚养王甲、被告直接抚养王乙，是更理性与人性的选择。

　　（作者单位：重庆市第五中级人民法院）