【案情】

　　甲某向A建行借款20万元，乙某以湖南省邵东县红旗路34号的门面（评估价值为30万元）做该案的抵押担保。贷款到期后，甲某未按约偿付借款本息，A建行遂向法院起诉，法院经审理后判决：一、甲某于判决生效后5日内偿还借款本金20万元及利息；二、如甲某未在上述期限内归还借款本金及利息，则依法拍卖乙某的抵押房产予以偿还，如价款超过借款本息，则超过部分归乙某所有；如价款不足以偿还借款本息，不足部分则仍由甲某继续偿还。该判决生效后，A建行以甲某未履行判决义务为由遂向法院申请执行，在执行期间，法院已查明被执行人甲某外出下落不明，又无其它财产可供执行。2012年6月10日，A建行工作人员发现乙某存于该建行往来帐上有存款30万元，当日，该建行向法院申请要求冻结乙某存于该建行的存款30万元，执行法官依据A建行申请作出了冻结乙某存款裁定书，并将冻结裁定书送达给乙某。此后，乙某遂向执行法院提出了执行异议，异议认为，本人是抵押担保人，而不是一般信誉连带担保人，按照我国担保法的相关规定，同时法院也判决本人是在抵押担保物内承担有限清偿责任，执行法院违规操作冻结本人的存款用以偿还甲某借款的做法违反了法律规定，故依据《民诉法》第二百二十五条的规定，提出执行异议申请，请求裁定撤销原冻结裁定书。

　　【分歧】

　　执行裁判异议庭在合议审查该案的执行异议时，也存在二种不同意见：

　　笫一种意见认为，依据我国《民诉法》第二百四十二条的规定，被执行人如未按执行通知履行法律文书所确定的义务，人民法院则有权向银行、信用合作社等单位查询被执行人的存款情况，也有权冻结被执行人的存款。故本案的执行异议理由不能成立；

　　第二种意见认为，生效的裁判文书是人民法院据以执行的唯一执行根据，执行法官必须严格依据执行根据督促或责令被执行人厦行相关义务，绝不允许绕开执行根据去另外执行判决确定厦行标的物以外的其它财产，同时我国法律至今也无明晰规定执行法院可以不先予执行抵押担保物而允许直接执行抵押担保物以外的其它动产或非动产。故本案的执行异议理由予以成立。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，其理由如下：

　　1、一切执行行为应源于生效的裁判文书。很清楚，我国民事诉讼执行程序是严格的，有序的法律程序，执行法院与执行法官都应严格遵照法律规定进行，不能在法律不够清晰或无明确规定的情况下实施可能有争议的执行行为，可能滋生执行乱象。我们知道，生效的裁判文书是据以执行的唯一执行根椐，固而执行法官所实施的执行行为不得与生效文书所确定的履行义务相违背，也就是说，生效文书所确定的履行标的物或者执行标的物是不能随意变更的。否则，法院的执行行为极有可能损害了执行当事人的民事权益。就本案而言，一审法院己依据我国《担保法》的相关规定判决了乙某在其提供的抵押担保物的价额内承担应有的抵押担保责任，该判决己足以说明，乙某的抵押担保责任是有限的，而不是无限的连带清偿责任，这个有限责任范围是以乙某抵押担保物的实际价额内承担保证责任为界限，处置抵押物时也必须遵守“多而退，少而不补” 执行原则，所谓“多而退”， 是指抵押物的实际价款如偿还主债务有剩，剩余部分则应退还给抵押担保人；所谓“少而不补” ，是指抵押物的价额不足以清偿主债务的，其不足部分，抵押担保人再不能承担余下债务的清偿责任，而仍由主债务人继续承担余下债务的清偿责任。

　　2、归责不同决定着被执行人的执行地位不同。就本案而言，甲某与乙某的民事责任地位是不相同的。甲某是主债务人，负有归还所有借款本息的义务，其民事责任是基于借款合同关糸而产生的，依此承担的是全部的清偿责任，并以清偿所有借款本息为止时为要件，其厦行标的物是人民币。而乙某是抵押保证人，其民事责任是基于抵押保证合同关糸而产生的，依此承担的是以抵押物价额为限的有限清偿责任，固而厦行标的物是抵押物，且该执行标的物是不能用乙某的其它财产替代，否则变更了裁判执行内容，进而冲击司法既判力，由此看出，甲某与乙某的厦责方式和执行方也是完全不相同的。具体来说，对甲某而言，执行法院有权查封、扣押、冻结甲某的任何财产，同时也只能在甲某无财产可供执行或无力厦责的情况下，才能依序执行乙某的抵押担保物，对乙某而言，乙某也只能在其抵押担保物的价额内承担相应的清偿责任，一般来说，执行法院在未征得抵押担保人的同意不得擅自扣押、冻结抵押担保人的其它财产替代担保物用以承担抵押担保责任，这做法很显然违背了担保法的相关规定，也变更了裁判执行内容，从而违反了执行程序。执行实践中，有些执行法官把不同当亊人的民事归责类型混淆起来了，例如本案把乙某的抵押担保责任错误理解为全案的连带清偿责任，这样以来就把甲某、乙某各自履行标的物也归类为支付人民币，使在发执行通知书时没有严格加以区别对待。通常，执行通知是按照履行标的物而责其履行义务的，由于甲某与乙某的履行标的物是不同的，故二者的执行通知书上所指定的厦行义务方式也是不同的，前者是支付人民币，后者是处置抵押物，不能混为一谈。综上，该案的执行异议理由是成立的，执行法院应裁定撤销冻结存款的裁定。

　　（作者单位 湖南省邵东县人民法院）