《广东省食品药品安全“黑名单”管理规定（草案）》征求社会意见,一时热议纷纷。在第十二届全国人民代表大会，李克强总理提出：用最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，切实保障“舌尖上的安全”；让失信者寸步难行，让守信者一路畅通。“黑名单”制度的施行迫于监管形势和整治市场失灵的需要。该制度对打击食品药品违法犯罪、严惩失信败德行为，落实生产经营者主体责任，保护消费权利，规范市场秩序，有着正外部性的价值功能。

　　在社会信用失范的转型背景下，作为社会性管制工具的黑名单制度通过声誉罚在理论上会整体性增加公民、企业的自我约束机能，可有效缓解市场交易对象的信息不对称。尽管黑名单不是行政处罚的一种，但对行政相对人来讲确实能起到比经济性处罚更为厉害的的威慑效果。这也是政府监管部门在提高市场准入门槛、加大经济性处罚力度失效后的无奈之举的补充性规制工具。某种意义上，黑名单的发布无疑对企业、公民的影响或者伤害可能是毁灭性的。“砒霜门”事件就凸显出了黑名单制度救济手段的缺乏。所以在具体制度设计方面必须考虑到两个因素：

　　一是科学设定纳入黑名单的实质标准。通识意义上，标准是为了在一定范围内获得最佳秩序，对现实或潜在问题制定共同使用和重复使用的活动，必须体现规范性和适用的一致性。草案以《中华人民共和国政府信息公开条例》为依据，对食品药品黑名单管理工作应当遵循的基本原则、纳入“黑名单”范围、情形、信息公布主体、内容及管理措施等问题，作了较为详尽的规定，共五章31条。分析第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，立法纳入黑名单的根本标准是涉及到“三品一械”的严重违法性，即受到责令停产停业、吊销许可证等行政处罚。这可能是基于实际违法案件较多，不能“扩大化”公布的政策性价值衡平的保守考量的结果。但是该草案第十三条规定“未经食品药品监督管理部门行政许可，擅自生产食品药品的生产者及有关人员。”也要纳入黑名单管理。这种未经许可而经营的行为在现实生活中发生的概率并不低。如果把这种情形也纳入到黑名单，未必有违第四条规定的基本原则。实例是：根据现行法律规定，食品流通环节未取得许可证照，其违法行为后果轻微，未实际上可能达不到情节严重的程度。带来的另外一个问题就是，若单就食品流通方面作除外规定，显然又不符合加大监管力度的立法本意。故在设计黑名单的标准可能要慎重，增加考虑违法的主观恶性和社会危害性。另外，针对同一企业的产品，消费者在1年内投诉3次以上并确认的；监督抽查1年内3次不合格的，也应该纳入黑名单。这也增加了上下级行业监管部门对食品药品风险信息的交流和整合责任。

　　二是利害关系人的权利救济的程序。该草案第六条规定：“当事人对已生效的行政处罚决定提起行政复议或行政诉讼的，不影响食品药品监督管理部门将其纳入食品药品安全企业黑名单。”这种单向强制不符合行政法的伦理，至少遗漏了必要的告知程序。将听证程序引入黑名单制度，将是保证黑名单公平、公正的重要关口。在黑名单制度发布程序之前设立听证程序，可以保证行政相对人的抗辩权，使其申诉得以有效表达。我国的听证制度可分为立法听证、行政决策听证及具体行政行为听证三类。黑名单制度中的听证程序属于具体行政行为听证。听证程序由行政机关通知行政相对人，或依相对人的申请而启动。其程序步骤可以参考听证制度的主要步骤：（1）告知和通知。行政机关在制作黑名单前应将企业违法违规的事由和法律依据告知给行政相对人，此为行政机关之告知义务。（2）公开听证。为保证听证结果的公平公正，听证应该公开进行。公开听证还是保证公民行使公共监督权的一种形式，可以让社会民众有机会了解行政机关行政决定的作出过程。但如果听证中涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的，则可以选择不公开进行。（3）对抗辩论。对抗辩论是行政相对人维护自身权益的重要程序。在该环节，双方就争议事项各自提出证据：行政机关提出黑名单制作的事实和法律依据，而行政相对人则进行质疑和反诘。该程序给予双方平等的对话权，充分保障了弱势的行政相对人一方的权益。经过抗辩做出的行政处理决定也会更令人信服。当然，听证会还可邀请有关专家、消费者代表列席。根据企业陈述申辩并参考专家建议，监管部门应综合考虑企业违法行为的持续时间、危害后果及当事人过错程度等因素，以此来作出是否将当事人列入“黑名单”的最终决定。

　　企业和个人的商声誉、商誉，是企业的一种无形资产。它的本质特征在于能给企业带来预期经济利益，同时商誉的丧失和减等也会带来沉痛的打击。黑名单制度正是通过加大失信企业的商誉资本达到间接管制的目标。

　　在具体条款的设计方面，草案的第二十二条规定将纳入“黑名单”的生产经营者实施重点监管、采取增加检查和抽验频次、定期或不定期报告安全管理情况等这些措施总体上偏弱，能否再加强力度？比如对法定代表人、单位负责人和质量管理人强化培训；调整、降低企业信用评价等级；在招投标中，不给企业出具违法违规经营情况报告或向卫生、招投标等部门通报等；本省内发现外省食品药品存在质量安全违法情形的，通报产品企业所在地监管部门依法查处；再次违法依法从重处罚，并予以通报。这在实践中显然政府监管部门是能为之的。“黑名单”公布的期限，应当与其被采取行为限制措施的期限一致，公布期限一般为2年。我国的征信制度规定不良个人信用信息的保存期限为5年，这期间如果没有新的不良记录，该记录将会被自动删除。黑名单制度也可参考此做法。

　　制度非均衡的背景下，政府干预市场的规制工具有很多种，以黑名单声誉罚形式的公共征信系统模式实际上并不能完全替代其他传统规制工具的选择运用。各部门各自为政的的黑名单设置和管理必须有上位法的支持和授权。在实际的操作运用中必须打破部门思维，确立科学的裁量基准，以保证合理性和实用性，避免沦为企业和政府监管部门再次博弈的寻租利器。同时，黑名单若能与个人信用征信系统有效对接融合，实现信息的共享共用，可使失信企业在贷款融资与市场交易中寸步难行，从而更好地实现规制与警示的目的，这样黑名单制度的社会效应和放大效应将不言而喻。

　　（作者单位：广东省食品药品监督管理局）