【案情】

　　宋某向刘某借款50000元用于家庭经营，双方约定月息2分，借期为一年，王某为该笔借款提供连带责任保证担保。借款到期后，宋某未还款，刘某将担保人王某起诉至法院，法院判决王某偿还宋某借款50000元及利息12000元。判决生效后，王某未在判决规定的履行期限内还款。后宋某向法院申请强制执行，双方达成执行和解协议，担保人王某共向宋某偿付借款50000元、利息12000元、迟延利息10000元，共计72000元。现王某诉至法院要求向宋某追偿包括迟延利息在内的款项。

　　【分歧】

　　对于迟延利息10000元是否属于担保追偿的范围，合议庭产生两种不同意见：

　　第一种意见认为，迟延利息是担保人不履行生效判决的一种惩罚措施。担保人怠于履行生效判决导致迟延利息的发生，造成损失扩大。担保人有过错，故其无权就该部分迟延利息向主债务人追偿。

　　第二种意见认为，主债务人怠于履行主债务，导致担保人未及时履行生效判决确定的担保债务，从而导致该部分迟延利息的产生。在没有充分证据证实担保人系因主观故意未履行生效判决的情况下，担保人可以就该部分迟延利息向主债务人追偿。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、保证具有附从性和补充性

　　保证的附从性是指，保证债务以主债的存在或将来可能存在为前提，随主债的消灭而消灭。其范围和强度不得超过主债务，不得与主债务分离而转移。保证的补充性是指，在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任，保证人对债权人享有先诉抗辩权。在连带责任保证中，虽不存在上述履行的前后限制，但也只有在主债务人不履行主债务时，债权人才既可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任，对债权人与保证人之间的关系来说，形式上属于清偿自己的债务，但对主债务人与保证人之间的关系而言，实质上仍然属于清偿主债务人的债务。因此，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　二、迟延利息并未超出主债权的范围

　　《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第四十三条规定：“保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”保证人未履行法院生效判决产生的迟延利息属于合法利息，并未超出主债权的范围。

　　三、主债务人未提供证据证实迟延利息的产生系由于担保人过错所致

　　民事诉讼法第二百五十三条对被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，规定了加倍支付迟延履行期间的债务利息的惩罚性措施。但是，司法实践中，债务人不履行法院生效判决的原因存在多样性，既可能是由于自身经济能力的原因不能履行，也可能是存在主观过错怠于履行生效判决。本案中，担保人如果由于自身经济能力的原因不能履行生效判决，却又必须自己承担该部分迟延利息，未免有失公允。因此，在主债务人宋某没有证据证实担保人王某系因主观故意不履行生效判决，从而导致损失扩大的情况下，担保人王某可以就该部分迟延利息向主债务人宋某追偿。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）