编者按：在信息网络传播权侵权纠纷中，权利人往往主张网络服务提供者承担相关侵权责任。网络服务提供者是否应承担责任，取决于其是否尽到了合理注意义务，而这正是“避风港”条款适用的难点。作者界定了网络服务提供者和服务对象之间的法律关系，对“避风港”条款中实质要件的判断进行了分析。

　　网络服务提供者，包括信息存储空间提供者和搜索引擎服务提供者。网络社会中，网络服务提供者对用户上传的作品提供信息存储空间支持，或者通过搜索引擎的搜索方便其他用户快速获得需要、感兴趣的作品。从技术层面上看，网络服务提供者并没有通过网络直接向公众提供受著作权法所保护的作品，即将作品直接上传或放置在网络服务器中供用户下载或浏览。因此，涉嫌侵害权利人信息网络传播权的，网络服务提供者可以依据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）规定的“避风港”条款主张免责。

　　但是，实践中出现信息网络传播权侵权纠纷时，权利人往往主张网络服务提供者承担相关侵权责任，这样做的理由是：网络架构的复杂性、网络的非实名制等原因，使得信息网络传播权遭受侵害的权利人难以确认直接上传作品的侵权人或者涉嫌侵权人有赔偿能力；另一方面，网络服务提供者的身份、相关信息则非常容易确认。尽管《条例》对网络服务提供者主张免责的情形作了明确规定，但是，如何在不断发展、创新的网络技术面前准确适用“避风港”条款，仍然需要司法实践加以完善。本文对网络服务提供者是否“明知”、“应知”服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权以及所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，是否已经尽到“合理注意义务”进行详尽分析。

　　一、网络服务提供者在信息网络传播中的作用

　　信息网络传播行为人不仅具备将作品上传或放置在网络服务器的主动性，还能够对上传或放置在服务器上的作品施加控制，比如从网络服务器、共享目录中删除上传的作品。但从技术原理看，网络服务提供者并不具备向公众提供作品的主动性。具体而言，信息存储空间提供者利用其控制或经营的可以连接到互联网上的服务器，向服务对象提供信息存储空间，信息存储空间提供者和服务对象之间属于网络空间服务法律关系。信息存储空间提供者承担为服务对象提供双方约定的信息存储空间，而服务对象则掌握在信息存储空间中上传作品的主动权和一定的控制力，信息存储空间提供者对服务对象上传的作品不进行也没有法定义务进行事先审核。就搜索引擎服务提供者而言，其利用网络SPIDE（蜘蛛）程序，从互联网上自动抓取网页向网络用户提供搜索结果，搜索结果并未存储于搜索引擎服务提供者的服务器中，而是通过超链接技术引导网络用户进入信息内容提供者的网页。

　　因此，网络服务提供者并没有直接从事信息网络传播行为，信息存储空间或者搜索结果指向的被链接网站存在涉嫌侵权的内容时，网络服务提供者可以依据“避风港”条款主张免责。

　　但是，网络作为一个开放、自由的平台，服务对象享有免费的信息存储空间、用户借助搜索引擎寻找自己需要的信息的同时，网络服务提供者也需要有稳定的盈利模式，并能够发展、存续下去。因此，随着网络技术的发展。网络服务提供者被动的角色也随之改变。比如，信息存储空间服务者对服务对象上传的内容进行分类整理，搜索引擎服务提供者采用页面链接、深度链接、垂直链接等方式。网络服务提供者对信息存储空间、搜索结果的积极介入，意味着要求其承担较高的合理注意义务，并进而影响到“避风港”条款的适用。

　　二、网络服务提供者合理注意义务比较分析

　　1、信息存储空间服务提供者的合理注意义务分析

　　《条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人的通知书后，根据《条例》规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。可见，信息存储空间服务提供者的“避风港规则”包含形式要件和实质要件。其中，上述（1）（2）（5）项为形式要件；（3）（4）项为实质要件。

　　实践中，信息存储空间服务提供者是否满足《条例》规定的“避风港”条款形式要件容易判断，但是，对“避风港”条款中的是否“明知”、“应知”服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的判断则有一定难度。

　　考察实际案例，信息存储空间服务提供者被认定侵权，主要类型有以下两种：

　　一错再错型。这种情形是指信息存储空间服务提供者收到权利人的权利通知后，向服务对象提供的信息存储空间中再次出现涉嫌侵权作品，则被认定未尽合理注意义务而承担相应法律责任。如吴革等诉北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案，法院认为，作为网友上传内容的平台，涉案被告对上传者上传的内容应在其注意能力范围内进行审查。涉案作品作为正式出版物，且在图书版权页中明确注明吴革、董彦斌两原告为主编、副主编。被告接到两原告的版权告知书后没有采取有效措施，阻止新的内容上传，使侵权行为再次发生。因此，被告作为网站经营者，未尽到合理的注意义务，其行为存在过错，侵犯了两原告享有涉案作品的信息网络传播权，应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

　　明知故犯型。这种情形是指从普通人应具备的常识判断，涉案作品的上传明显属于侵害权利人的信息网络传播权，信息存储空间服务提供者被认定为未尽合理注意义务而应当承担相应的法律责任。如上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案，法院认为，土豆公司对于在其网站上存在有用户擅自上传的具有较高知名度的影片，应该施于较高的注意义务。尤其是，土豆公司在享有涉案影片片花和片段进行宣传和推广的授权、明确知道涉案影片的权利归属状况且完全可以通过技术手段控制相关上传视频的播放长度的情况下，不仅对其信息存储空间中涉案影片的视频时长超出一个小时的情形视而不见，采取“鸵鸟政策”，还伴有土豆公司广告的投播。因此，土豆公司对在其所属土豆网上提供有这样具有较高知名度的涉案影片的在线播放，并获取相应的经济利益，应当承担相应的民事责任。

　　一般来说，认定信息存储空间服务提供者应当承担侵权责任的，主要考虑以下因素：

　　第一，作品的性质。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品制作成本高，从普通人的常识判断，权利人不会授权给个人用户上传于网络与他人分享，因此，对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，要求信息存储空间提供者承担较高的合理注意义务。此外，信息存储空间服务提供者对服务对象上传的内容设置分类、进行推荐的，也应当承担较高的合理注意义务。

　　第二，信息存储空间服务提供者是否建立和完善版权侵权的预警机制，比如，是否尽到合理注意义务对反复上传侵权作品采取相应的技术措施，制止未经授权上传他人作品的行为。

　　2、搜索引擎服务提供者的合理注意义务

　　《条例》第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。实践中，搜索引擎服务提供者是否承担侵权责任，主要考察其是否明知、应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权。

　　此外，搜索引擎服务提供者是否尽到合理注意义务还应当考虑以下情形：第一，搜索引擎服务提供者是否对搜索结果、链接内容进行分类整理；第二，搜索引擎服务提供者是否采用深度链接、垂直链接等特殊链接方式；第三，链接涉嫌侵权作品的类型。如果搜索引擎服务提供者对搜索结果、链接内容进行分类整理，或者采用特殊链接方式，意味着搜索引擎服务提供者对搜索结果的控制能力增强，因此也应当负有更高程度的注意义务。

　　综上，信息存储空间服务提供者积极介入信息存储空间上传内容的分类整理，或者搜索引擎服务提供者对搜索结果进行分类等干预行为时，其主张适用“避风港”条款免责的，应当提供证据证明自己已经尽到合理注意义务，并采取有效技术措施防止网络侵权行为的发生，否则，网络服务提供者应当承担侵权责任。

　　（作者单位：人民法院报社）