【案情】

　　2011年，姜大爷在去世前，在邻居江某、向某的见证下，由同事刘某代写了一份遗嘱。遗嘱内容为：“本人姜某某因年事已高，现写遗嘱如下：本人过世后将本人所有财产及房屋留给丁某某妻子壹人全权处理，与其他人无关。”姜大爷在此遗书上按了手印，同时江某、向某签名。姜大爷此后不久过世。姜大爷三个子女系其前妻所生，现任妻子丁某于2004年与姜大爷登记结婚，无共同子女。姜大爷过世后，分割遗产时，丁某称按照姜大爷的遗嘱，房屋归她所有，而三个子女称遗嘱不合法，而且不是父亲真实意思表示，应按照法定继承，对遗产房屋予以分割。

　　【分歧】

　　本案争议的焦点在于，按照《中华人民共和国继承法》第17条规定，代书遗嘱必须由遗嘱人签名，而姜大爷并没有在遗嘱上签名，仅仅是捺手印。因此，该份遗嘱是否符合法定形式要件，而有效。

　　第一种意见认为，按印是我国民间通行做法，本案中姜大爷在遗嘱上按印，合乎民间习俗和生活常识，因此所立代书遗嘱合法有效，也即与本案的一审判决所持观点相同。

　　第二种意见认为，本案中姜大爷所立代书遗嘱，只有按印没有签名，对于受过教育，能识字书写的姜大爷来说，有违常理。因此，该份代书遗嘱不符合“遗嘱人签名”的形式要件，应当认定无效。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　按照我国法律规定，遗嘱是一种要式行为，非依法律规定的方式形成，不能发生遗嘱的效力。

　　依据《中华人民共和国继承法》，代书遗嘱应当由两人以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。从法律设定代书遗嘱形式要件目的来看，要求遗嘱人在代书遗嘱上签名，就是为了防止由于遗嘱内容非本人亲笔所写，出现内容与遗嘱人的真实意思表示不一致。

　　关于按手印，我国民间对此一直有“签字画押”的习俗，即“签字”等同“画押”。在各类民事、商事司法实践中，对“签名”或者“画押”，如果严格机械坚持要式性，就可能会违背当事人的真实意思表示。但是，在涉及“代书遗嘱”的继承案件中，被继承人已经死亡，如果没有“签名”只有“按印”，就很难确保设立遗嘱时被继承人神志清醒，未受胁迫等影响，而只能由见证人、代书人事后加以证明，难以确认该代书遗嘱是被继承人的真实意思表示。

　　本案中，法院审理查明姜大爷具有高中文化，生前是坐堂中医，长期手写处方，不存在不识字或不能签名的问题。从设立遗嘱的情况看，姜大爷应该清楚代书遗嘱的形式要件。如果当时仅仅是丧失书写能力，不得不按印代替签名，那么除非有现场录音、录像等其它充分客观的证据，佐证该代书遗嘱形成是其真实意思表示，否则该代书遗嘱应认定为无效。

　　实践中，被继承人设立遗嘱后，因改变了法定继承，会对各继承人所期待的利益产生较大影响。代书遗嘱作为一种遗嘱类型，必须严格符合法律规定的形式要件。对存在瑕疵的代书遗嘱，切不可随意变通作有效认定。只有这样才能更好地维护立遗嘱人和继承人的利益，最大限度地减少因遗嘱产生纠纷。

　　（作者单位：重庆市第五中级人民法院）