要旨

　　侵权人与被侵权人之间就侵权损害赔偿数额等作出事先或事后约定，属于私法自治范畴；若无法律规定的无效情形，人民法院应予支持。

　　案情

　　广东省中山市隆成日用制品有限公司（以下简称隆成公司）系名称为“前轮定位装置”实用新型专利（以下简称本案专利）的专利权人。2008年4月，隆成公司曾以湖北童霸儿童用品有限公司（以下简称童霸公司）侵害本案专利权为由提起诉讼。湖北省武汉市中级人民法院一审判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。童霸公司不服，提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了民事调解书，其主要内容为:童霸公司保证不再侵害隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币100万元。

　　后隆成公司发现童霸公司仍在从事侵害本案专利权的经营行为，遂于2011年5月再次向武汉中院提起诉讼，请求法院判令童霸公司赔偿隆成公司100万元。

　　审理

　　武汉中院在庭审中向隆成公司释明，根据合同法第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求违约方承担违约责任或者侵权责任。隆成公司明确表示本案依据专利侵权起诉，不选择合同违约之诉，但请求法院对侵权赔偿数额按双方约定的标准计算。武汉中院经审理认为，隆成公司明确选择提起侵权之诉，就应根据侵权责任法确定赔偿数额。若赔偿标准以前案民事调解书的约定为准，则与合同法的上述规定相冲突。因隆成公司主张侵权之诉，导致童霸公司不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉无法纳入法庭调查和辩论的范围。隆成公司未主张违约之诉，法院无须对违约行为及违约责任作出判断，故不宜适用当事人约定的违约赔偿金。一审法院遂适用法定赔偿判决童霸公司赔偿隆成公司14万元。

　　隆成公司不服，提起上诉。

　　湖北高院经审理认为，侵权行为成立与否是本案双方当事人权利义务关系的基础，且前案中被诉侵权童车产品的型号与本案中被诉侵权童车产品的型号不同，故调解协议约定的赔偿数额不能适用于本案，遂判决驳回上诉，维持一审判决。

　　隆成公司不服，向最高人民法院申请再审。

　　最高人民法院提审认为，隆成公司与童霸公司在前案中达成的调解协议合法有效；因隆成公司与童霸公司之间不存在基础交易合同关系，故童霸公司应承担的民事责任为纯粹的侵权责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形；侵权责任法、专利法等法律并未禁止专利权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定。这种约定的法律属性，是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法；调解协议中关于童霸公司不得再实施侵权行为以及相应赔偿数额的约定为一揽子约定，约定中的“一起侵权行为”是指侵害隆成公司一项专利权的行为，不限于前案中所涉特定型号的侵权童车；本案可以隆成公司与童霸公司在调解协议中约定的赔偿标准确定侵权赔偿数额，童霸公司应当赔偿隆成公司100万元。并于2013年12月7日判决撤销原一、二审判决，判令童霸公司赔偿隆成公司100万元。

　　评析

　　1、关于隆成公司与童霸公司在前案中达成的调解协议的效力

　　由于调解协议系双方自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且湖北高院对调解协议进行审查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。

　　2、关于童霸公司在本案中应承担的民事责任的性质

　　就合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合而言，发生竞合的前提是双方当事人之间存在一种基础的交易合同关系，基于交易合同关系，一方当事人违反合同约定的行为同时侵害了对方权益因而产生侵权责任。因此，该条规定中的“违约行为”应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该行为同时侵害了对方权益。就本案所涉调解协议的内容来看，协议只是将童霸公司的法定义务（不侵权义务）进一步予以明确，并未在隆成公司与童霸公司之间产生任何基础的交易合同关系，因此，本案中童霸公司应承担的民事责任为纯粹的侵权责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。

　　3、关于调解协议的法律意义与效果

　　即使没有调解协议，童霸公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。调解协议的法律意义与效果，不在于对童霸公司承担的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。侵权责任法、专利法等法律并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款的规定，即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的事后约定的认可。因此，本案双方当事人将童霸公司将来发生侵权行为的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步确定当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。

　　4、相关思考

　　在侵害知识产权案件中，权利人通常难以证明其损失及侵权人的获利，导致其赔偿损失的诉请不能全部得到法院的支持。举证困难与赔偿数额低，是制约加强知识产权保护、制裁侵权行为的重要因素。本案的审理对于探索采取各种合法有效措施，适当减轻权利人的举证负担，完善损害赔偿计算方法，加大损害赔偿力度具有一定的指导意义。

　　（作者单位：最高人民法院）