【要旨】

　　农民工享受新型农村社会养老保险待遇后，与用人单位仍可形成劳动关系，不能成为除却工伤认定的理由。

　　【案情】

　　原告（上诉人）：重百彭水超市。

　　被告（被上诉人）：彭水县人社局。

　　第三人：向国秀。

　　第三人向国秀之夫晏贞坤于2011年12月26日在原告重百彭水超市从事搬运工作，双方未签订书面劳动合同。2012年1月2日19时许，晏贞坤在上班搬运货物时突感身体不适，便在原告的消防通道处休息，后由其女婿邵玉洪（系原告的防损员）送至彭水县人民医院抢救无效于次日凌晨4时死亡。2012年12月28日，第三人向国秀向被告提出晏贞坤的工伤认定申请，被告于2013年1月8日立案受理。2013年1月14日，被告向原告发送工伤认定举证通知书，2013年1月17日原告收到工伤认定举证通知书后，于2013年1月21日向被告提出异议书。 2013年1月28日，被告向第三人向国秀发送告知，“……根据《重庆市工伤保险实施办法》第十三条之规定，你应向重庆百货大楼股份有限公司注册所在地的重庆市渝中区人力社保局申请工伤认定或更改申请单位后再向我局申请。”2013年1月29日，第三人向国秀根据被告的告知进行了变更申请，同日被告再次立案受理。2013年2月28日，被告作出彭水人社伤险驳决字（2013）1号《驳回工伤认定申请通知书》，第三人向国秀在法定期限内向法院提起了行政诉讼，在行政诉讼中，因被告撤销了彭水人社伤险驳决字（2013）1号《驳回工伤认定申请通知书》，第三人向国秀申请撤诉，法院裁定准予撤诉。2013年5月23日，被告作出彭水人社伤险认决字[2013]150号《认定工伤决定书》，认定晏贞坤的死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议。2013年9月13日，重庆市人力资源和社会保障局经复议作出渝人社复决字[2013]140号《行政复议决定书》，维持被告彭水人社伤险认决字[2013]150号《认定工伤决定书》的具体行政行为。原告仍不服，遂向法院提起行政诉讼。

　　另查明，第三人向国秀之夫晏贞坤，男，生于1950年10月12日，系农村居民。2012年4月16日，原告重百彭水超市出具一证明，载明“兹证明晏贞坤于2011年12月26日在我公司做搬运工，约定每月工资为1500元，现已上班9天后，于2012年元月3日死亡，应得工资349元（大写叁佰肆拾玖元整）现已支付给邵玉洪。特此证明情况属实。”同时，晏贞坤在2011年4月在彭水县润溪乡社保所参加了新型农村基本养老保险，至2012年6月因其死亡而终止，期间共领取养老金1200元，平均每月领取养老金80元。

　　【审理】

　　一审法院经审理认为，被告彭水县人社局依法受理本案的工伤认定申请后，向原告发送了举证通知书，并依法对相关事实进行调查核实后，结合晏贞坤死亡的事实，依据《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，作出认定晏贞坤死亡性质属于视同工伤的具体行政行为的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告彭水人社局于2013年5月23日作出的彭水人社伤险认决字（2013）150号《认定工伤决定书》这一具体行政行为。

　　原告不服一审判决，向本院提起上诉。

　　本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。因此，被上诉人彭水人社局是法律赋予履行劳动和社会保障管理行政事务的国家机关，具有作出本案工伤认定的法定职权。

　　同时，针对上诉人的上诉理由，本院作如下评述：

　　一、上诉人重百彭水超市与一审第三人向国秀之夫晏贞坤之间是否存在劳动关系

　　对于此，关键又需解决两个问题。第一，晏贞坤在年满61周岁后与上诉人重百彭水超市形成的是劳动关系还是劳务关系？本案上诉人重百彭水超市是合法的用人单位，具备用工主体资格，其2011年12月26日雇佣已年满61周岁的农村居民晏贞坤为其搬运工人，并约定了每月的工资报酬，双方已经形成了劳动合同关系。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但该条指的是劳动者在达到法定退休年龄后与原用人单位之间的劳动合同终止，本案晏贞坤生前是农民，无用人单位，即使达到法定60周岁的退休年龄也不存在退休的问题。同时，又根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（[2010]行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因死亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。从被上诉人举示的证据来看，足以认定一审第三人向国秀之夫晏贞坤2012年1月2日19时许是在上诉人处上班搬运货物过程中突发疾病，后被送至彭水县人民医院经抢救无效于次日凌晨4时死亡，符合在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在48小时之内经抢救无效死亡的情形，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行认定。第二，晏贞坤享受的新型农村社会养老保险待遇是否属于基本养老保险待遇？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”即，如果晏贞坤享受的新型农村社会养老保险待遇是属于基本养老保险待遇，则晏贞坤与上诉人重百彭水超市之间只能形成劳务关系而不是劳动关系，进而不能进行工伤认定，因为工伤认定的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。就本案而言，晏贞坤在2011年4月在彭水县润溪乡社保所参加了新型农村社会养老保险，至2012年6月因其死亡而终止，期间共领取养老金1200元，平均每月领取养老金80元，从其功能来看，保障能力较弱，基本不具备养老的功能。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条第一款的规定，“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第二十一条的规定，“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”由此可见，新型农村社会养老保险并没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的基本养老保险。因此，晏贞坤并没有享受养老保险待遇。总之，上诉人重百彭水超市与一审第三人向国秀之夫晏贞坤之间存在劳动关系。

　　二、关于一审第三人向国秀提起晏贞坤的工伤认定申请是否超过法定申请时限

　　根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，“用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”就本案而言，一审第三人向国秀之夫晏贞坤在上诉人重百彭水超市从事搬运工作，于2012年1月2日19时许在上班搬运货物过程中突发疾病，后被送至彭水县人民医院经抢救无效于2012年1月3日死亡。2012年12年28日一审第三人向国秀向被上诉人彭水人社局提起晏贞坤的工伤认定申请，虽申请时将申请单位填写成重庆百货大楼股份有限公司，但被上诉人依法进行了受理，并向上诉人发送了工伤认定举证通知书，上诉人收到后向被上诉人提出了异议，后经被上诉人告知一审第三人向国秀变更了申请单位即上诉人重百彭水超市后再次提起申请，并不影响一审第三人向国秀已在法定申请时限内提起晏贞坤工伤认定申请的事实。故，一审第三人向国秀提起晏贞坤的工伤认定申请未超过法定申请时限。

　　综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　在本案中，各方当事人争议最大的焦点是：享受新型农村社会养老保险待遇后，能否构成劳动关系。

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”以及《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条的规定，“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。”结合以上两部司法解释、政府规章的立法本意可以看出，如果劳动者已经享受了基本养老保险待遇，那么劳动者与用人单位之间只能构成劳务关系，而不能形成劳动关系，进而不能予以工伤认定和享受工伤待遇，因为，享受工伤待遇的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，否则只能按照一般的人身损害予以赔偿。而现实生活中，因工伤获得的待遇补偿，特别是金钱补偿往往要比一般的人身损害赔偿所获得的金钱补偿要高。因此，就本案而言，如果认定一审第三人向国秀之夫晏贞坤享受了基本养老保险待遇，那么他与重百彭水超市之间就不能形成劳动关系，只能按照劳务关系对待，从而不能享受工伤保险待遇。那么，晏贞坤在2011年4月在彭水县润溪乡社保所参加的新型农村社会养老保险，是否能够视为享受了基本养老保险待遇呢？笔者认为，就目前而言，新型农村社会养老保险并不属于我国《社会保险法》的基本养老保险范畴，理由如下：

　　其一，新型农村社会养老保险保障能力弱，基本不具备养老的功能。20世纪80年代以前，我国农村养老保障主要以家庭养老为主、集体保障为辅，政府和集体经济组织仅仅负责“五保户”的供养。但随着农村社会经济的发展，农村社会养老保险制度改革逐渐深入，各地纷纷建立和完善了农村养老保险制度，同时也加大了对于农村养老保险制度的财政补贴，提供农村养老保险待遇的给付。2010年我国《社会保险法》以法律的形式确立了“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。”但是，目前农村养老保险制度依然存在一些问题，其中较为突出的就是待遇水平低，保障能力弱。农村养老保障的基本模式仍然是坚持家庭养老与社会养老保险相结合。就本案而言，死者晏贞坤从2011年4月交纳新型农村社会养老保险开始，至2012年6月因其死亡而终止，期间共领取养老金1200元，平均每月领取养老金80元。据统计，2012年度重庆市农村居民人均消费性支出为4502.06元，即每月需消费支出375.17元。从以上数据对比可以看出，重庆农村居民每月80元的养老金是无法满足基本生活需要的，更不用说养老了。因此，就目前而言，新型农村社会养老保险还不能足以承担起农村居民的养老，并不是一种完整意义上的基本养老保险制度。

　　其二，目前，新型农村社会养老保险并没有纳入社会统筹的范围。根据我国《社会保险法》的规定，农村养老保险是指以农村非城镇户籍的居民为保险对象的养老保险制度。从以上概念分析，新型农村社会养老保险与城镇职工基本养老保险有着明显差别：一是保障对象不同，城镇职工基本养老保险是保证城镇就业群体，而新型农村养老保险保障的是农村居民群体。年满16周岁（不包含在校学生）、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新型农村社会养老保险。二是城镇职工基本养老保险是国家法律、法规所强制性实施的，雇主、用人单位和劳动者个人都必须按照规定缴纳费用，而新型农村社会养老保险强调的是自愿原则，是农民自愿参加的，虽然有政府加以引导，但不得强迫命令。三是新型农村社会养老保险政策有弹性，农村居民可以根据自己需要选择缴费档次，多交多得，而城镇职工基本养老保险则是有规定的缴费比例、支付标准等。四是筹资结构不同，城镇职工基本养老保险主要筹资方是用人单位，虽然个人也缴费，但用人单位缴纳的是大部分，而新型农村社会养老保险的主要供款方是政府，政府给予老年人基础养老金，同时对中青年的缴费也予以补助。我国《社会保险法》第十五条第一款明确规定，“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第二十一条规定，“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”由此可见，新型农村社会养老保险并没有纳入社会统筹的范围。

　　但值得注意的是，近日国务院决定建立全国统一的城乡居民基本养老保险制度，随之将是《社会保险法》的修订。一旦《社会保险法》将农村居民的社会养老保险纳入社会统筹的范围，农村居民享受与城镇居民一样的基本养老保险待遇，那么此时农民工与用人单位的关系应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，按劳务关系来处理，即不能再享受工伤保险待遇。

　　（作者单位：重庆市第四中级人民法院）