一、现状质疑：附带民事诉讼中死亡赔偿金判赔与不判赔之异象及后果

　　（一）判赔与不判赔做法不一

　　1、附带民事判决之间的不统一

　　笔者查阅全国各地的判例发现，当前，对人身侵害致人死亡的刑事附带民事诉讼中附民原告提出的死亡赔偿金赔偿请求是否支持，全国各地法院做法不一，有的地区法院判决支持，例如广东、浙江、湖南、天津、陕西、黑龙江等省市，有的地区法院不予支持，例如重庆、河南、河北等省市。甚至同一法院作出的判决也存在前后不一的现象，例如同为西安中级人民法院办理的案件，2009年6月22日判决的闫东文故意杀人案中附民原告的死亡赔偿金赔付请求得到支持，而2011年4月22日判决的药家鑫故意杀人案中附民原告的死亡赔偿金赔付请求，却被认为不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。

　　2、附带民事判决与单纯民事判决之间的不统一

　　在同一地区，甚至同一法院，还存在原告基于同一起事实在刑事附带民事诉讼中提起死亡赔偿金请求得不到支持，但是单独就死亡赔偿问题提起民事诉讼却得到支持的情况，例如，笔者就职的重庆市第四中级人民法院审理的何某故意杀人一案中，被害人父母提起附带民事诉讼要求被告人支付死亡赔偿金等损失，法院在审理过程中向原告释明，当前重庆地区法院对附带民事诉讼中提起的死亡赔偿金请求都不予支持，后原告撤回了附民诉讼，另行向重庆市彭水县法院提起民事诉讼，彭水县法院民事判决支持了原告的死亡赔偿金赔付请求。[1]

　　二、寻根究底：附带民事诉讼中死亡赔偿金判赔与不判赔的分歧实质

　　1、判赔者认为附带民事诉讼应适用与单纯民事诉讼相同的赔偿标准

　　对附带民事诉讼中死亡赔偿金赔付请求予以支持的法院绝大多数引用的法律条款是《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，例如天津市滨海新区人民法院审理的刘某等故意伤害致人死亡一案[2]和湖南省怀化市中级人民法院审理的宋某故意杀人案也是如此。[3]但同时也有少数法院引用的法律条款是《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，例如2011年5月19日黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院审结的李某故意伤害一案便是如此，[4]以上两件案件从审结的时间上看差不多是同一时期，但是适用的法律条款却是不同，这不由不发人深省。但不论是适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，还是适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，共同之处在于，他们认为附带民事诉讼应适用与单纯民事诉讼相同的赔偿标准。

　　2、不判赔者认为附带民事诉讼不应适用与单纯民事诉讼相同的赔偿标准，应优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定

　　从笔者查阅的判例文书看，同样是对附带民事诉讼中的死亡赔偿金赔付请求不予支持，但是文书中表述的理由和引用的条款各不相同，情况非常混乱。有的理由是死亡赔偿金不属于直接经济损失，法条引用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条、第二条，但同时却引用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条对丧葬费予以支持。[5]有的直接表述为“死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持”，但没有引用任何法条来支撑。[6]有的表述为“无事实或法律依据”。[7]尽管表述方式不一，详略有别，但是他们的核心观点是一致的，即认为：按照《刑事诉讼法》和《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的规定，附带民事诉讼的赔偿范围为犯罪行为引起的物质损失，因此死亡赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围。其具体理由又分为两种，一种认为死亡赔偿金属于精神损失，所以不属于附带民事诉讼的赔偿范围，另一种认为死亡赔偿金属于间接损失，不是直接损失，而2006年“第五次全国刑事审判工作会议”明确指出:“确定附带民事诉讼的赔偿数额，应当以犯罪行为直接造成的物质损失为依据。”所以，它不属于附带民事诉讼的赔偿范围。但不论是认为死亡赔偿金是精神损失还是间接损失，他们的共同点都是认为附带民事诉讼中死亡赔偿金判赔与不判赔的问题应优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。

　　三、正本清源：附带民事诉讼实体问题应适用民事法律的有关规定

　　（一）附带民事诉讼的性质决定了其实体问题的法律适用应等同于单纯民事诉讼

　　解决附带民事诉讼中的赔偿范围问题，究竟应适用刑法和刑事诉讼法的有关规定，还是适用有关民事法律的规定呢？要弄清楚这个问题，我们首先必须分析附带民事诉讼的性质，即附带民事诉讼的本质是刑事诉讼，还是民事诉讼，抑或特殊的民事诉讼。

　　学界关于刑事附带民事诉讼的法律性质的论述颇多，概括而言，主要有三种观点。即“刑事诉讼说”[8]、“民事诉讼说”[9]和“综合说”[10]。笔者认为，附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，理由在于：

　　1、刑事诉讼和民事诉讼之区分

　　刑事诉讼与民事诉讼均属于程序的范畴，但它们各自处理的案件内容不同，刑事“即国家刑罚权得具体的行使之事件也”，[11]亦即国家刑罚权在具体案件中适用的事项，涉及的是被指控犯了罪的人是否有罪以及是否应处以刑罚，处以何种何等刑罚的问题。而民事诉讼处理的对象，是基于对私人间生活关系中产生的身份上或经济上的案件。对于是否属于民事案件之判断，其应当取决于原告在该诉中要求审判的直接对象——诉讼标的，当诉讼标的属于私法规范的对等主体之间的权利关系时，即便作为判断该诉讼标的的权利关系的前提属于行政上或刑事上的法律效果问题，也仍然属于民事案件。[12]

　　2、附带民事诉讼本质上是民事诉讼

　　“刑事诉讼可以说是一种‘公权诉讼’，其目的在于惩罚犯罪与保障人权，往往与国家的宪政秩序联系在一起。而附带民事诉讼可以说是维护民事主体私人利益的‘私权诉讼’，目的主要在于解决民事纠纷，维护公民、法人、其他组织的民事权益，往往与国家的宪政秩序没有直接的联系。”[13]虽然附带民事诉讼从形式上看来，它是一种在刑事诉讼中提起的，在刑事诉讼过程中附带解决民事赔偿问题的诉讼，但是附带民事诉讼中要解决的刑事、民事实体问题是泾渭分明的，且其程序规则也是分别进行的，即在庭审中将刑事部分和民事部分分别进行法庭调查和法庭辩论，甚至往往分别开庭，而附带民事诉讼是正是“刑事附带民事诉讼”中旨在解决民事赔偿问题的民事诉讼部分。

　　具体而言，从诉讼标的看，附带民事诉讼的诉讼标的是损害赔偿，即它解决的是当事人之间的损害赔偿问题，在法律关系上就是一种民事权利义务关系；从诉讼理由看，附带民事诉讼的诉讼理由为侵权损害赔偿，这种侵权虽因刑事被告人的犯罪行为而起，但该犯罪行为同时产生了刑事和民事两种责任，其中的刑事责任通过刑事诉讼程序予以追究，而附带民事诉讼所针对的正是被告人的民事赔偿责任。另外，附带民事诉讼解决民事责任，还适用当事人处分原则、调解原则，适用民事诉讼法关于当事人和诉讼代理人的规定、诉讼保全和先予执行的规定、关于执行程序的规定等。[14]综上，附带民事诉讼符合民事诉讼中诉的要素构成，在性质上属于民事诉讼。

　　3、附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼

　　附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，但相对于单纯的民事诉讼，有其自身的特殊性，这个特殊性就在于它的“附带性”，其在形式上依附于刑事诉讼，主要表现在提起时间依附于刑事诉讼、当事人与刑事诉讼部分同一、审判组织同一三个方面。

　　虽然附带民事诉讼是一种特殊的诉讼，但它的这些特殊性，是人们为了达到节约司法资源等目的，将本可以单独作为民事案件审理的因犯罪引发的人身侵权损害赔偿案件，从制度设计上附加到刑事案件审理过程中两案一并审理，从而产生的特殊性。换言之，如果我们不人为将两案合并审理，而是分开审理，没有设计刑事附带民事诉讼这项制度，对犯罪行为引起的侵权损害赔偿问题提起的诉讼，应当属于民事诉讼，并应适用民事方面的法律法规解决，这是显而易见的。

　　综上，虽然刑事诉讼专章规定了刑事附带民事诉讼制度，但这项制度仅解决的是刑事附带民事诉讼这种特殊的诉讼的程序问题。而附带民事诉讼本质上是民事诉讼，其要解决的实体问题是侵权损害赔偿问题，其中的死亡赔偿金属于民事责任的范畴，应适用民事法律的有关规定解决，这是逻辑的必然。

　　（二）附带民事诉讼实体问题不应优先适用刑法和刑事诉讼法的有关规定

　　有观点认为：“犯罪是严重的、特殊的侵权行为，刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法。显然，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。”[15]

　　在笔者看来，这种观点是站不住脚的，理由在于：

　　1、其蕴含的重刑轻民的法律传统已经不能适应现代社会文明程度的需要。认为处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，其观点背后的根源在于重刑轻民的法律传统，即“漠视当事人的民事权益，不重视保护当事人的民事权益，漫长的封建社会传统，使我们的司法人员养成了重视保护国家和社会的公共利益而忽视、漠视保护当事人的民事权益，国家的事再小也是大事，公民与法人的事再大也是小事的不正确观念根深蒂固。”[16]改革开放以来，我国建立了较完善的社会主义法律制度，法治的诉求与人权的观念业已成为新时期社会主义法治建设的基本理念。同时，从当下的观念层面分析，我们已经步入了一个充分肯定私权、尊重个性自由的时代。刑事附带民事诉讼是在国家公权力行使的同时保护刑事被害人私权利的一项诉讼制度，其间涉及的公权力和私权利的协调与平衡，从法治、人权的现代司法价值诉求出发，摆正公权力与私权利的平等关系，根除重刑轻民的司法传统，应当是我们改革完善我国附带民事诉讼制度时不得不重视的一个问题。

　　2、刑法的第二次性决定了其不具有优先适用性。刑法的第二次性，是指刑法并非以所有违法行为以及所有的违法者为对象，而是在民法等法规范调整基础上所进行的第二次调整。[17]即只有当民法不能充分保护某种利益或者不足以抑止某种危害行为时，才需要动用刑法加以保护，刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段。[18]那种认为“处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定”的观点是违背刑法的第二次性的。

　　3、这种观点存在逻辑上的问题。假设我们支持优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，但刑法和刑事诉讼法的相关规定并没有明确将死亡赔偿金排斥在附带民事诉讼的赔偿范围之外，对死亡赔偿金到底属于物质损失还是精神损害，直接损失还是间接损失，由于死亡赔偿金是民事法律方面的术语，我们对其性质的认定，仍然需要根据民事法律的有关规定要进行分析，所以说，认为犯罪行为引发的赔偿问题应优先适用刑法和刑事诉讼法的规定犯了逻辑上的错误。

　　参考文献

[1]据笔者向河北地区和河南地区的法官了解，两地法院与重庆地区法院做法不同的是：两地法院不仅对刑事附带民事诉讼中提起的死亡赔偿金赔付请求不予支持，对因刑事案件引起的死亡赔偿金赔付请求，尽管受害方单独提起民事诉讼的，也不予支持。

[2]引自(2011)滨港刑初字第146号刑事附带民事判决书。

[3]引自(2011)怀中刑一初字第38号刑事附带民事判决书。

[4]引自(2011)齐刑一初字第36号刑事附带民事判决书。

[5]引自（2011）渝四中法刑初字第00057号刑事附带民事判决书，二○一二年三月三十日作出。

[6]引自（2011）渝四中法刑初字第00058号刑事附带民事判决书，二○一二年一月十六日作出。

[7]引自(2012)驻刑一初字第21号刑事附带民事判决书，二○一二年七月三日作出。

[8]参见武延平主编：《论刑事附带民事诉讼》，中国政法大学出版社，1994 8月版，第2页。

[9]参见刘金友：《附带民事诉讼的理论与实践》，中国展望出版社，1990年4月版，第1页。

[10]参见邵世星、刘选：《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社，2002年5月版，第3页。

[11]汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局，1934年版，第599页。

[12]（日）新堂幸司著，林剑锋译：《新民事诉讼法》，法律出版社，2008年4月版，第10页。

[13]江伟，范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，《法商研究》，2005年第4期。

[14]参见孙应征，王礼仁：《刑事附带民事诉讼新论》，人民法院出版社1994年版，第7页。

[15]张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社，2003年版，第180页。

[16]许兰亭：《在当前形势下如何适用“先刑后民”原则》，http://www.zfwlxt.com/mljt/showdetail.aspx?id=1599

[17]英国新分析法学大师哈特倡导法律规则说，即所谓第一次性规则和第二次性规则的结合。在他看来，基本规则或者第一性规则，要求人们做一定的行为或者禁止人们做一定的行为;第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力。参见(英)H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版)，许家磐、李冠宜译，法律出版社2006年版，第77页。本文在此所论及的第一次性法与第二次性法并非此种含义。

[18](德)汉斯、海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第3页。

　　（作者单位：重庆市第四中级人民法院）