编者按：

　　2014年4月29日，最高人民法院民四庭、上海财经大学、上海市第一中级人民法院共同主办的“中国自由贸易区司法论坛——中国（上海）自由贸易试验区制度建设与司法保障”研讨会在上海举行。这是全国法院系统首次集中研讨自贸区法治建设问题。

　　最高人民法院、上海高院、上海市政府法制办、上海市人大法工委、内司委和上海自贸区的领导及国内知名专家、学者参加了论坛，大家就试验区内“三资企业”纠纷中的合同效力、企业的民事行为能力等问题进行了积极互动，达成了初步共识。论坛的举行使上海自贸区的法治建设和司法保障议题再度引起广泛关注。本报编辑部特刊发此文，以飨读者。

　　一、法律视角下的中国（上海）自由贸易区

　　自由贸易试验区的法治建设有以下几个特点：

　　一是试验区的创新主要体现在行政管理模式上，其核心是以事中、事后监管为主的行政审批制度改革和对投资的“准入前国民待遇+负面清单”管理模式。审批制向备案制的改革是转变政府职能方面的一大亮点。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第十三条规定了“注册资本认缴登记制”。规定公司股东（发起人）对其认缴的出资额、出资方式、出资期限等自主约定并记载于公司章程。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责，并以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担责任。可以看出，注册资本认缴登记制并不是对资本注册情况不予管理，只是转变为事后监督。公司出资人仍然要对出资的真实性和合法性负责，同时承担责任的范围也没有缩小。备案制管理和负面清单制度正向全国推开。2013年12月28日，第十二届全国人大常委会第六次会议通过了新的《中华人民共和国公司法修正案》，其核心内容就是简化公司设立程序和登记事项、放宽资本注册登记条件。体现了备案制管理的新思路，目的是鼓励创业、促进社会信用、贯彻市场经济的要求。

　　二是在法律层面，明确的法律指引限于“外资三法”。按照《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，在试验区内，相关法律实施方面的调整仅限于《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。将一些原本需要行政审批的企业设立、分立、合并、经营期限、转让、终止等重大事项的审批改为备案制管理。除此以外，尚无其他自上而下的明确的法律指引。

　　三是试验区确定了五大任务，颇受关注的服务业开放是投资领域三举措之一。根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》），试验区确定了政府职能转变、扩大投资领域开放、推进贸易发展方式转变、金融领域开放创新、完善法制保障这五大任务。在五大任务中，对投资领域的开放采取了三个举措，即扩大服务业开放、负面清单管理以及促进对外投资。其中，在外商投资领域实行“准入前国民待遇+负面清单管理”的模式，标志着管理理念的转变，因而最为引人注目。《中国（上海）自由贸易试验区服务业扩大开放措施》在金融、航运、商贸、专业、文化、社会服务领域采取了不设最低注册资本限制、放宽或取消股比限制、一些服务领域允许举办独资或合资企业的措施。但是，不设最低注册资本限制的措施因《中华人民共和国公司法》的修改已经在全国推广。迅速的形势变化充分反映了我国新阶段改革的大势所趋，也再一次证明了习近平总书记2012年底强调的“改革开放只有进行时没有完成时”这一论断的准确性。

　　二、自贸区目前亟须解决的法治保障问题及其分析

　　2014年2月28日，习近平同志在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调”。试验区的各项改革强调法治保障，称为法治配套先行的改革。以《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》为标志的一系列决定和管理办法，对外商投资和境外投资开辟了法律通道。但条文设计是否成功、是否有效仍有待于实践的检验。对法律问题的司法应对将对规则固化起到重要作用。目前，各界关注的焦点问题比较多，涉及审判理念、司法改革、民事、商事、行政、刑事等各个方面，由于篇幅所限，本文在此撷取一二，试论如下。

　　（一）试验区内“三资企业”纠纷中的合同效力问题

　　外商投资企业、中外合资企业、中外合作企业，习惯上被称为“三资企业”。由于《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》对这三类企业设立、分立、合并、经营期限、转让、终止等重大事项的变更规定了比较严格的审批制度，导致在以往的大量民事纠纷中，以未经审批为由认定相关合同无效成了习惯性的做法。这种一刀切式的做法也导致了一些案件判决结果的合理性受到质疑。

　　比如，涉及“隐名股东”的问题，如果一概认定审批之外的合同无效是不合理的。审批的合同之外的合同，多为当事人约定的利益分配方式，合同本身不涉及三资企业重大事项的变更。如果简单地不予承认，有违民法的诚实信用原则，也忽视了当事人的真实意思表示。近几年来，裁判尺度的掌握已经有所变化，即案件当事人之间不涉及企业重大事项变更的有关利益分配方面的约定被认定为有效。

　　此次试验区内针对的三资企业大量所谓重大事项审批的取消，实际上反映了法律中设置过多审批的不合理性。可以肯定的是，试验区内三资企业设立、分立、合并、经营期限、转让、终止等重大事项报批的停止，对相关民事案件的审理会产生合同效力认定方面的影响。是否经过审批对当事人合同的效力不再有决定性的作用，合同当事人的意思自治会更大限度地得到尊重，从而有利于维护投资信心、促进产业发展。

　　（二）试验区内企业的民事行为能力问题

　　经营范围和设立条件的区别，会给区内企业与区外企业之间，以及它们相互之间的涉及试验区投资、经营等活动带来合同效力、管辖依据、法律适用等方面的影响，对此进行深入研究，区别对待，有利于维护经济秩序的稳定，也为将来试验区经验的推广打下基础。

　　在扩大服务业开放方面，《中国（上海）自由贸易试验区服务业扩大开放措施》作为《总体方案》的附件同时公布。在金融、航运、商贸、专业、文化、社会服务领域采取了不设最低注册资本限制、放宽或取消股比限制、一些服务领域允许举办独资或合资企业的措施。但也明确注明：“以上各项开放措施只适用于注册在中国（上海）自由贸易试验区内的企业”。可见，在试验区内，区内和区外的企业并不能取得相同的“国民待遇”。对其他国内企业，试验区是存在差别对待问题的。

　　虽然有关部门强调试验区的改革是制度创新，不是政策优惠。但由于试验区内的企业尤其是服务业企业经营范围的宽松，实际上试验区内注册的企业还是享有近水楼台式的优惠。根据调研了解到的情况，企业和主管部门关心的问题，一是区内外企业在不同环境下的民事行为能力问题。由于开放措施目标群的有限性，只有试验区区内注册的企业才能享受取消股比限制及举办某些特殊类型企业的待遇，因此，在试验区内，试验区之外的企业并不能进入试验区开放的部分市场。同样，试验区内的企业在试验区之外也同样不能取得其在试验区内已经取得的部分营业许可。因此，对于进入试验区内开放、试验区外仍封闭的部分市场，区内企业也只有有限的经营能力。这对区内注册的企业来说，具有“温室效应”。试验区对服务业的开放确实具有限性。

　　二是区外企业在试验区区内投资、经营活动中的行为能力问题。由于试验区内市场的有限开放，区外企业并不能分得区内市场的“蛋糕”。其实，试验区内的市场毕竟有限，大量的企业如果都在试验区内注册成功，也同样并不一定都能够取得市场。遍地开花的公司注册不一定就带来市场的繁荣。区外企业不能进入试验区更加开放的服务业市场，也就不能取得与区内企业同样的行为能力。“负面清单加国民待遇”的原则并没有得到彻底贯彻，因为区内企业和区外企业这两个“国民”之间并没有得到同等待遇。负面清单也只是区内企业的负面清单。从这个角度看，试验区的辐射效应确实有限，在试验区内搞试验的性质十分明显。

　　（三）关于金融领域开放创新的问题

　　从司法角度看，投融资汇兑便利化、资本项目可兑换、人民币跨境使用、利率市场化和减少行政审批的外汇管理改革，会带来两个关注点：一是未来试验区内外汇管理方面的行政审批将进一步减少，因未经审批导致认定涉外借款合同、担保合同无效的案件也会相应减少。因为，外汇管理方面的审批规定多体现在《外汇管理条例》之中。因其行政法规的性质，这些审批项目对相关民事合同的效力有很大影响。目前《外汇管理条例》所规定的对外担保审批、境外投资审批、对外贷款审批、资本项目外汇收入保留或售卖审批、资本项目外汇结汇用途审批、金融机构经营外汇业务审批等事项是否会在试验区内有所简化，尚待具体规定的出台才能确定。二是未来试验区的金融利率市场化一旦完全实现，则人民法院判决当事人履行给付金钱义务时的利率依据可能会发生变化。如果统一的人民银行规定的利率不复存在，则新利率标准的制订势在必行。我们认为，综合考虑债务履行期间内商业银行的存贷款利率，取其一段时期内的平均值的办法比较合理。因为利率市场化之后，资金的价值在不同时期会有不同表现，顺应这种波动才能找到科学的平衡点。

　　试验区的建设正在进行当中，自贸区建设涉及的法治保障问题会日益凸显出来。试验区法律问题研究的深入推进，必将对其他试验区如深圳前海试验区、珠海横琴试验区、舟山试验区、天津滨海等试验区的司法保障问题提供有益的经验和参考。

　　（执笔人：罗东川　杨兴业）