[案情]

　　2013年3月17日，原告林某在居委会参加业主会议时与他人发生争执，因情绪激动，实施了拍、砸会议室中乒乓球桌的行为，致球桌受损，居委会向被告上海市公安局浦东分局报了警。3月19日，被告派出一名民警拍摄了乒乓桌受损照片。3月27日，被告认定原告有故意损毁公私财物的违法行为，对原告作出行政拘留5日的行政处罚。原告不服向法院起诉要求撤销该处罚决定。

　　[分歧]

　　对于被诉行政处罚决定的合法性审查，有两种意见：

　　第一种意见认为，程序合法是行政行为合法的重要内容之一，行政机关实施具体行政行为，必须遵守法定的程序、形式。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定“调查取证，人民警察不得少于二人，并表明执法身份”，而该案中证明球桌受损情况的照片仅由一名警察制作，法院应当以“违反法定程序”为由，撤销被诉行政处罚行为。

　　第二种意见认为，本案中被告用于证明原告行为导致球桌受损情况的主要证据为照片。然而，本案中照片仅由一名警察制作，违反了“调查取证人民警察不少于二人”的要求，不能被法院所采信。法院应当以“主要证据不足”为由，撤销被诉行政处罚行为。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、本案中被告提供的照片不能作为定案依据

　　证据需要具备真实性、合法性和关联性，才能在诉讼程序中被法院采信。其中，证据的合法性是指证据的来源、内容、形式以及取得证据的方式和程序都必须合法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第五十五条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”《证据规定》第五十七条则进一步规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料……”

　　根据上述规定，对于行政机关严重违反法定程序收集的证据，法院应当进行“非法证据排除”，不能作为判断行政行为是否合法的依据。然而，对于严重违反法定程序的认定标准，法律并没有明确。一般来说，司法实践中需要考虑行政机关取证过程中违反的程序是否属于重要程序和强制性程序，是否可能对相对人权益造成较大程度侵害，并结合具体案情加以判断。本案中，“调查取证，人民警察不得少于二人”显然属于强制性程序，其目的在于防止一人取证可能发生的疏漏或徇私枉法行为。同时，本案原告被处以行政拘留5日的行政处罚，对被告的人身权、财产权产生重大影响，理应对行政机关收集证据有更高的程序要求，防止行政机关违法行政，充分保障相对人的合法权益。因此，可以认定本案中被告违反两人调取证据的要求，所收集的照片不符合证据的合法性要求，应当在被诉行政行为合法性审查中予以排除。

　　2、被诉行政处罚行为应属主要证据不足

　　本案中，被告主要通过其提交的照片来证明球桌的受损情况，但由于照片取证程序违法，其证明效力被排除，认定原告故意毁损公私财物并进行处罚就失去了依据。然而，被告取证程序违法的情况下，被诉具体行政行为属于主要证据不足还是违反法定程序，还需加以认定。

　　从两者的比较来看，“主要证据不足”是被告所提供的证据不足以证明主要事实，导致相关事实在法律上难以确定；而“违反法定程序”则是行政机关在作出具体行政行为过程中顺序颠倒、违反期限要求或缺失某些必要环节，导致相对人的程序利益受损。本案中，原告因情绪激动实施了拍、砸涉案球桌的行为，对球桌可能造成的损坏属间接故意。在这种情况下，原告行为是否构成故意损毁公私财物，关键在于原告的行为是否对球桌造成损害以及损害的程度如何。然而，由于证明球桌受损情况的照片被排除在可以采信的证据之外，导致剩余的证据难以证明原告的行为造成涉案球桌实际受损，从而导致了证明案件关键事实的主要证据不足。

　　虽然相关证据被排除是由于被告在收集证据的程序上存在问题，但是从整个行政行为的过程来看，调查取证是一个相对独立的环节，与行政处罚中的立案、权利告知、听取相对人陈述、申辩、决定送达等环节一起体现其程序价值。同时，严重违反法定程序收集到的证据本身存在合法性缺陷，导致被告认定的相关事实的证据支撑度降低，甚至完全没有证据予以证明，而非直接导致相对人在整个行政行为中的程序利益受损。因此，本案中被诉具体行政行为应当属于“主要证据不足”，而非“违反法定程序”。

　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）