案情

　　原、被告双方于2011年10月12日签订了一份加工承揽合同，合同约定：由原告提供设计图样，委托被告加工抛丸机4台，共计24万元。合同签订后10日内，由原告付7万元预付款，10月30日前再支付7万元，2011年12月底，被告交付4台抛丸机，原告付清全部价款。合同签订后，原告于同年10月15日向被告汇去7万元，同年10月25日，被告给原告去函称原材料价格急剧上涨，需要提高抛丸机的价格。原告于10月26日复函，表示拒绝。同年11月1日，原告向被告汇去7万元，被告将该7万元返还原告，并提出因原告迟延交付第二笔预付款构成了违约，被告要求终止合同。已生产的两台抛丸机，因原告交付7万元而由原告取回，双方不再发生关系。原告提出迟延交付第二笔预付款，是因为等待被告是否继续履行合同的答复，被告称原告违约，双方因协商不成，原告向法院起诉，请求被告继续履行合同并承担违约责任。

　　分歧

　　关于本案中被告是否违约，存在几种不同的观点：

　　第一种意见认为：被告并没有构成违约。因原告迟延履行交付第二笔预付款，已构成违约，被告不再继续履行合同是行使同时履行抗辩权。

　　第二种意见认为：被告已经构成违约。因为原告迟延2天支付预付款，是因为等待被告是否继续履行合同的答复造成的。被告不愿意继续履行合同的根本原因原材料价格上涨，要求提高抛丸机价格遭到拒绝以后，采取了拒绝履行合同的方式。

　　第三种意见认为：被告因单方面解除合同构成违约，原告没有按期支付第二笔预付款，也构成了违约。因此，双方应当根据各自的过错程度分担责任。

　　评析

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　一、被告不可以行使同时履行抗辩权

　　行使同时履行抗辩权必须符合以下构成条件：1、须由同一双务合同互负债务且所负的债务之间必须具有对价或牵连关系。2、须双方所负的债务均已届清偿期。3、须对方未履行债务。原告向被告请求履行债务时，原告已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行债务。4、须对方的对待履行是可能履行的。同时履行是以能够履行为前提的，如果一方已经履行，而另一方因过错不能履行其所负的债务则只能按照债不履行的规定请求补救，而不能发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责。本案中，原告迟延交付预付款与被告不履行其主要义务之间并不能形成一种对价或牵连关系。同时，同时履行抗辩权的行使，必须符合诚实信用原则。原告迟延交付预付款虽已构成违约，但此种违约极为轻微，尤其是迟延交付具有一定的理由，原告的过错程度是轻微的。原告迟延支付预付款，不会导致被告履行全部义务。据此，被告不能行使同时履行抗辩权，拒绝履行其全部义务。

　　二、本案原告、被告构成双方违约

　　所谓双方违约，是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”从本案来看，被告以原告违约为由拒绝履行自己的全部义务，单方面提出终止合同，显然已构成违约并应负违约责任。

　　根据《合同法》第60条规定，债务人应当根据约定全面履行合同义务，被告要求提高价格不是原告迟延付款的正当理由，原告应当于10月30日向被告交付预付款，迟延2天交付也构成了违约行为。只是因为迟延时间短暂，且根据实际情况并未给被告造成较大损失，尤其是原告的迟延有一定的理由，所以，可以认为原告虽已违约，但其违约和过错程度是轻微的。

　　三、根据《合同法》第120条规定，双方应当各自按其违约程度承担相应的责任

　　这种责任是相互独立的，不能因为对方违约而免除自己一方的责任。本案中，原告的违约行为比较轻微的，所以不能成为被告拒不履行合同的理由。被告提出因原告迟延交付第二笔预付款而终止合同，但同时又要求将已生产的2台抛丸机，因原告取走，所以这并不是要求解除合同，而只是提出变更合同。既然被告希望变更合同，应当由双方当事人就合同的变更达成协议，如不能协商一致，被告须按原合同履行其义务。

　　（作者单位：山东省五莲县人民法院）