典当这种古老的融资方式，在当今社会被赋予了新的内容并日趋活跃，房地产直接被纳入了典当法律关系的客体范围。由于典当关系与现有法律规定的抵押、质押、借贷等关系相互交织，实践中对典当行为的性质及典当法律关系难以把握，直接影响典当纠纷案件的法律适用，尤其是以房地产作为当物进行典当所发生的纠纷，裁判结果往往差异很大。如何认定典当行为的性质以及判断典当法律关系是否成立，成为亟待解决的问题。下面结合案例进行探讨。

　　案情

　　2008年4月1日，三凌公司与怡华典当行签订《土地典当合同》约定：三凌公司以其享有某市向荣桥街1号、面积1428.04平方米土地使用权作为当物典当给怡华典当行，借款120万元；典当期限为2008年4月1日至2009年3月30日止,经双方同意可以续当；典当期内按2.3%的月利率支付当金利息，按2.7%的月费率支付当金综合费，在每月1日前向怡华典当行支付当月当金利息和综合费。三凌公司将该宗地块的《土地使用权证》交与怡华典当行，双方一直未办理该宗土地的抵押权登记。此后，三凌公司陆续向怡华典当行申请借款。怡华典当行在2008年4月28日至2009年9月28日期间，又向三凌公司陆续支付了1206万元。三凌公司分别出具了收款收据并分别签订了《补充协议》，仍沿用《土地典当合同》的内容，仅借款金额不同。后因还款问题发生纠纷，怡华典当行提起诉讼，请求判令：三凌公司归还当金1326万元；支付约定当金利息及典当综合费1006.434万元。

　　分歧

　　对于本案双方当事人之间是否构成典当法律关系，有两种观点：

　　第一种观点认为，本案交易构成典当法律关系，应当按照典当法律关系保障当事人合同利益。理由是：第一，怡华典当行具有经营房地产抵押典当业务的主体资格；第二，双方签订的《土地典当合同》及后续签订的《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，典当意思表示明确，合法有效；第三，三凌公司已将《土地使用权证》交给了怡华典当行；第四，怡华典当行共计出借了1326万元，当金已经支付完毕。

　　第二种观点认为，现行典当法律关系是借贷法律关系和质(抵)押法律关系合成的法律关系。本案双方当事人之间仅发生了借贷法律关系，未发生质(抵)押法律关系，其交易行为不符合现行典当法律行为的基本特征，不构成典当法律关系，本案应当适用调整借贷法律关系的法律。

　　评析

　　笔者同意第二种观点。

　　一、典当法律关系的界定

　　目前，我国法律、行政法规尚没有对典当法律关系作出具体界定，仅有现行行政规章规范典当行为关系，即2005年商务部与公安部共同颁布的《典当管理办法》（以下简称《办法》）和2012年12月5日商务部制定的《典当行业监管规定》。

　　《办法》第三条规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。第四十条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。第四十一条规定，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。因此，现行典当法律关系是典当行与当户之间的权利义务关系。其法律关系的内容是当户享有取得当金、赎回当物的权利，负有交付当物(包括办理质、抵押登记)的义务；典当行享有收取当金利息和典当综合费用、保管当物，以及按《办法》规定处理绝当物品的权利，负有支付当金的义务。由此可知，典当法律行为是典当行与当户之间交付当物、当金，支付当金利息、典当综合费用，赎回当物，以及处理绝当物品的合法民事行为。

　　二、典当法律行为的重要特征

　　1、典当法律行为是双方实践行为。典当法律关系要求当户提交当物，《办法》第四十一条规定：“典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。质押当物在典当期内或者续当期内发生遗失或者损毁的，典当行应当按照估价金额进行赔偿。遇有不可抗力导致质押当物损毁的，典当行不承担赔偿责任。”故当户提交当物是建立典当法律关系的前提条件，典当行对当物具有保管义务，典当具有保管属性。在民法理论中，对保管法律行为属于实践法律行为的认识是一致的。另一方面，典当行接收当物即负有支付当金的义务。当票是典当行已经完成当金交付的凭证，证明交付的是当金而不是借款。因此，典当法律关系形成的过程表明典当行为集聚保管、质(抵)押、借贷法律行为要素，故要物行为是典当法律行为的充分必要条件。前述案件双方当事人在整个交易过程中，均未办理所称当物的土地使用权抵押登记手续，缺乏当物交付行为。当户将《土地使用权证》交与典当行的行为不能代替典当法律行为规范的房地产典当以“办理抵押登记”为当物交付的行为。

　　2、典当法律行为是要式行为。典当法律行为是当户提交当物，典当行发放当金的法律行为。根据《办法》第三十条“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定”之规定，当票是典当法律关系成立的标志。故典当法律行为是要式法律行为。对于以房地产为当物的典当，根据《办法》第四十二条“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续”的规定，依法办理登记手续是其典当法律行为交付当物的必要形式。前述案件当事人在若干次交易期间没有任何一次出具当票，连首次的120万元也未开具当票。因此，其交易的履行行为不符合典当法律行为的特征。

　　三、典当法律关系的独立特征

　　1、典当法律关系是质(抵)押法律关系和借贷法律关系有机结合的复合法律关系。只有组成典当法律关系的质(抵)押法律关系与借贷法律关系同时成立时，典当法律关系才能成立。《办法》对于房地产、车辆等典当，规定应当办理质（抵）押登记手续后再发放当金。根据担保法的相关规定，质（抵）押登记办理后其质（抵）押法律关系即告生效，因此，典当法律关系中的质（抵）押法律关系和借贷法律关系均具有相对独立性。仅有借款没有质(抵)押，不构成典当法律关系；反之亦然。由于法律对质(抵)押法律关系、借贷法律关系的调整规范已经相当成熟，因此，在典当法律关系不构成的情况下，当事人的合法权益仍然能够依法得到救济。

　　2、典当法律关系中的绝当突破了流质禁止原则。担保法、物权法规定抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；质权人在债务履行期届满前不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。而《办法》第四十三条规定典当行在处理绝当物品时，对“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负”。从担保的角度讲，该规定即为流质。因此，典当法律关系在一定程度上存在流质许可，其法律关系的性质与担保法律关系存在质的区别。

　　3、典当法律关系不存在违约属性。典当法律关系交易的是典当，是一个完整单一的概念。交付当物与交付当金是典当法律关系主体互为的要物内容，并且，典当行、当户均同意在适当的条件下可以将质(抵)押借贷关系转化为以物换币，即绝当的交易形式。因此，绝当是典当交易的内容，而不是违约责任的承担，不存在追究当户违约责任的意思表示。

　　4、典当法律关系的绝当存在权利落空风险。在特殊情形下，典当行即使控制了当物，也可能存在权益受损的风险。例如，合同法规定的建筑施工合同施工方的债权优于担保物权；税收征收管理法规定的欠税在先的债权优先于担保物权；破产法规定的企业职工劳动债权优先等等。正因为如此，《办法》准许典当行同时享有当金利息和较高的典当综合费用。计取标准是按当金百分比以月计算，其合计远远超过借贷法律关系中法律保护的借贷利率。

　　综上所述，以房地产作为当物进行典当交易，办理房地产抵押登记是其典当法律关系成立的必要条件。典当法律关系未成立，当事人不具有典当法律关系的权利和义务。忽视典当民事法律行为的基本特征，极易助长当事人规避法律、行政法规以及国家对特种经营行业的部门管理规章，扰乱金融秩序，甚至远离公平、正义的基本准则。

　　（作者单位：四川省高级人民法院）