保险人说明义务基本内涵是指保险人在保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确地理解自己的合同权利与义务的法定义务。[1]对保险人说明义务的界分与厘定具有重要的理论价值和实践意义。

　　一、实证分析

　　基于三个法律文本司法解读[文本一]张某等五人诉中国平安人寿保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称平安人寿）意外伤害保险合同纠纷案。[2]张某等五人系投保人张甲的法定继承人。2007年5月9日，张甲在平安人寿投保平安养老险意外伤害保险一份，后由业务员为其从网上生成电子保单一份，被保险人为张甲，受益人为法定；保险期限为一年，意外身故保障60000元。同年5月14日，张甲无证驾驶无号牌农用机动三轮车发生交通事故死亡。事故认定张甲单方责任。之后，张某等五人向平安人寿申请理赔，平安人寿以张甲系无证驾驶无号牌的机动交通工具发生交通事故身亡，属于保险公司的责任免除范围而拒赔。张某等诉至法院，要求平安人寿给付保险理赔款及利息计65000元。

　　一审法院认为，平安人寿以“被保险人无证驾驶无号牌的机动交通工具”为由抗辩免除赔偿责任，但未提供证据证实其已在投保人投保时履行了相关免责条款的明确说明义务，原告也否认被告向张甲出具并明确说明保险条款。遂判令被告给付原告保险理赔款60000元。平安人寿就免责条款已向投保人作出了明确的说明与解释为由提出上诉。二审法院认为，双方争议焦点是上诉人是否向投保人提供保险合同条款以及是否就保险合同中责任免除条款向投保人进行明确说明。上诉人称，上诉人在公司网站的投保页面上设置了责任免除条款的强制阅读界面，只有阅读完毕该页面的全部内容后，方可完成注册开通的步骤，因此投保人已经阅读了责任免除条款。但被上诉人主张该保单是由上诉人的业务员生成的。上诉人亦未提交证据证实电子保单是投保人自己生成的，且生成的电子保单上没有关于提示投保人注意免责免除条款的信息，因此，上诉人不能证实张甲阅读了责任免除条款。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　【文本二】张某诉中国人民财产保险股份有限公司某支公司（以下简称中国财保）保险合同纠纷案。[3]2010年1月19日，张某以其所有的红旗牌轿车与中国财保签订了商业险合同一份，双方约定机动车损失险的保险金额为140000元。同年10月10日晚22时许，其驾驶投保车辆被碰撞，造成损失21580元。另查明，双方合同约定保险车辆出险后，未经交警部门或被告单位同意，擅自撤离现场，保险人最高承担核损金额50％赔偿责任，直至拒赔。张某于次日12时向被告报案。

　　一审法院认为，双方保险合同合法有效。原告作为投保人，其所投保车辆在保险期间内发生事故后，在被告规定的时间内向其报案，不违反其内部约定，对原告所有的车辆受损后，去专业维修公司进行修理，其产生的合理费用被告应予赔偿；但按照双方对“保险车辆出险后，……保险人最高承担核损金额50％赔偿责任”的约定，遂判令被告支付保险赔偿款10790元。张某以被告未尽到说明义务、免责条款对其无效为由提出上诉。二审法院认为，双方当事人争议的焦点是被上诉人是否就保险合同的免责条款向上诉人尽到明确说明义务。对此双方在特别约定上有签字，应认定被上诉人就该免责条款对上诉人尽到了明确说明义务，判决驳回上诉，维持原判。

　　【文本三】于某等四人诉中华联合财产保险股份有限公司（以下简称联合财保）保险合同纠纷案。[4]2007年3月9日，房某为其所有的解放牌货车和挂车在联合财保投保了车上人员责任险和不计免赔率的车辆损失险、第三者责任险·……。同年10月31日23时，房某驾驶该车与刘某驾驶的重型半挂牵引车发生碰撞，造成房某和刘某当场死亡的事故。事故认定房某负事故的主要责任，刘某负事故次要责任。房某的法定继承人于某等四人对因保险事故造成的损失诉诸法院。

　　一审法院认为，房某与被告签订的机动车保险合同属有效合同。被告主张房某在该交通事故发生时驾驶证已超过有效期限，该事故损失属于保险合同的免责情形，应不予赔偿。一审法院认为，“无驾驶证或驾驶证有效期已届满”，保险人不负责赔偿的条款，系保险合同约定的免除责任的格式条款，被告对该条款的内容及含义应向投保人尽明确说明义务，被告关于已将该免责条款对原告尽明确说明义务的主张，证据不足。依法判决被告在机动车辆损失保险和车上人员责任险的责任限额内给付保险金等257697.36元。被告以已就保险合同内容及免责条款向投保人进行明确说明为由提出上诉。二审法院认为，双方当事人争议的焦点是联合财保是否就免责条款向投保人进行了明确说明等四个问题。关于明确说明义务的观点与一审一致。……原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。判决联合财保赔付保险金178448.72元。

　　通过以上三个法律文本的法理解读，可以看出，三个实证法律文本中，案件的法律事实这个大前提不尽相同，但诉争双方争议的焦点均为保险人是否已经尽到了说明义务。[文本一]的推定说明因证据不足而败诉， [文本二]的签字生效，按约赔付， [文本三]的签字不实，承担了败诉风险。这说明了保险法不完善、保险公司管理不规范、保险公司工作人员工作不严谨的同时，更重要的是保险诚信为本的大原则下，如何界分责任、厘定标准的问题。从法律层面考量，无论是保险人，还是被保险人，本着诚实信用原则签订保险合同等民事行为，本应是每个民事行为主体应尽的义务，不应心存欺诈，否则，合同自始无效。[5]保险人在与投保人订立保险合同，须对合同内容作确定性解释和澄清，使投保人能够了解合同的内容。[6]鉴于保险合同签约双方对条款约定的知悉程度、理解深度、利益角度不一，因保险人说明义务引发的保险合同纠纷案件屡屡发生，一方面，投保人指责保险公司业务员没有就免责条款作清楚解释，并由此主张这些条款无效；另一方面，保险公司抱怨诉讼中已经履行说明义务的举证得不到法院采信和支持。可见，立法上明确保险人说明义务的履行方式和界定标准，有利于投保人利益保护、保险交易安全和市场稳定，实现司法在这个领域中的纠纷解决的基本功能。

　　二、司法困惑

　　保险利益的分化均衡保险人明确说明义务的判断标准不仅是理论界、立法者的难题，更是审判实践中的疑难问题，司法实践中的应用争议颇多。从本体论的角度来分析，这是一种利益上的博弈，实践中有一些技术上的难度。

　　（一）裁判标准不固定

　　在保险合同诉讼中，一方当事人也就是保险人往往认为法官只要找不到其他认定其败诉的理由，就利用其违反“说明义务”来裁判。而另一方当事人被保险人或受益人的诉讼请求一旦法院没有支持，抵触情绪比较大。大部分法官认为保险公司是强者，被保险人或受益人是弱者，基于保护弱者的良法基础，依据这样的“情感判断定势”，在审判时往往会作出对保险人不利的判决。这种司法判断更多注重的是情感与伦理判断，而忽视了证据规则的准确运用，同时由于法官个人情感倾向的不同，裁判标准就难以控制。人民法院在审理保险合同纠纷案件时，需要对投保人和被保险人进行扶助，但这种对弱者的扶助应当以实现保险合同纠纷当事人之间的实质平等即公平合理为限度，超出此限将违背法律的基本正义，走向损害对方当事人权利的一端，背离平等保护的目的。[7]这种带有感情“倾向性”个案裁判结果，从保护长远与总体的社会利益来分析，不利于社会保障体制的健康发展，更不利于社会保险领域内的公正秩序的建立，最终损害了这一法域内的一般正义。

　　（二）实质审查太抽象

　　目前，无论是立法还是司法，对于保险人的说明义务规定和审查注重形式正义，法官审理保险合同纠纷案件时往往将保险人的说明义务理解为实质上的说明义务。形式判断标准是以保险人说明义务的履行方式、形式进行判断。实质判断标准是指以投保人对免除责任条款真实含义的实际理解为基准进行判断。[8]立法对于保险人的实质说明义务过于抽象，法官在裁判时只能结合形式判断标准进行综合考量。司法实践中保险人是否履行了说明义务已经转化成一个举证责任分配问题。从程序正义的视角来考量，保险人只要能说明履行了说明义务就可以胜诉。在司法实践中对以上问题的焦点和趋势是对处于相对强势的保险人较多地采取比较苛严的态度。

　　（三）权利义务不对等

　　保险法的相关规定只是明确了保险人的说明义务，这与保险业的现实有一定的关联，对于保险条款的把握和理解，因为是格式条款类的合同，保险人占有足够的优势，但这实际上是豁免了投保人自行阅读和理解保险条款以主动规避交易风险的义务，这是另一个极端。这种极端下的现实是实践中巨大法律风险并没有促使保险人履行其说明义务，保险人仍然宁愿冒犯这一法律风险，也不去对保险格式条款作实质而有效解释和说明。在民事法律行为中，权利义务对等原则是基本原则，投保人自己应当具备起码的交易谨慎和注意义务，这不但不会损害到其知悉权，还会更好的促进和保证权利的真正实现。这种权利义务的不对等，往往造成司法裁判难题。

　　三、价值维度

　　保险利益的博弈趋向从法经济学的研究范式出发，保险利益的衡量与分配是一种博弈论下的价值维度，成本分析与效率追求在保险说明义务履行上是本体性向度。从一般语义上分析，保险人说明义务中“说”的主体是保险人，客体是投保人，“明”的主体是投保人，客体是保险人，投保人是否“明”的判断是其主观方面，具有易变性，其外在表现应该统一为真实意思表示的签字。

　　（一）保险人说明义务立法梳理

　　1995年保险法规定了保险人的说明义务；2002年保险法修订基本没做改动；2009年保险法修订，第17条第1款规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”，第2款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不生效。”上述规定确立了我国保险人的说明义务，为使上述规定便于操作，就保险人说明义务，许多地方高院制订了指导意见。

　　（二）保险人说明义务的理论基础

　　保险人说明义务的立法依据和价值基础是最大诚信原则。保险法律关系中，双方当事人的地位实质上是平等的，但由于保险业的行规，格式合同是实施保险民事法律行为的主要载体。学理上称保险合同为射幸合同。保险合同中，双方的利益是完全对立的。在保险合同订立过程中，对于保险利益的争取，保险人往往会千方百计地利用法律和合同条款来推卸或减轻其责任。投保人则希望以最少的保费获得最多的补偿。由于利益的驱动，对于保险条款的拟定、订立和理解，往往难以实现诚实信用的基本意思表示。这种道德风险的存在是保险人说明义务产生的现实基础。这种道德标准的司法判断和支持尤为重要。

　　（三）保险人明确说明的价值分析

　　保险利益均衡是保险说明义务的最终法理根基。在保险契约订立过程中，保险人在保险条款理解上提供帮助形成了投保人的充分信赖，而在缔约之前对投保人意图转嫁或让渡危险或贪图保险金的主观意图及投保人故意隐匿的信息难以真正核实，保险人和投保人往往形成利益最大化的两极纷争。随着社会经济条件和保险人与被保险人境遇的变迁，单一的被保险人告知制度之不合理性和显失公平性日渐凸出。如果不对保险人课以对其掌握信息充分披露、说明和解释义务，既违背最大诚信原则，又对投保人和被保险人也不公平。目前保险法上的告知和说明义务制度在整体上的演进趋势是：无论是大陆法系还是英美法系国家之保险契约法，均呈现出被保险人告知义务之缓和化与保险人说明义务之扩张化趋势。这种趋势的最基本原因是利益均衡的基本法理要求。

　　四、完善构想：保险利益的双赢追求

　　（一）书面说明的基本要求和司法判断

　　对于保险人以口头形式所作针对保险格式条款的回答或说明，若关系到双方当事人的重大权益，双方当事人认为有明确的必要，可以附加条款的书面形式予以明确。保险法规定保险人的说明方式可采用书面或口头形式。但口头说明或无书面的其他方式，保险人难以证明自己履行了说明义务，投保人亦难以证明其未履行义务，形成谁承担举证责任就对谁不利的局面。[文本一]中双方就是如此。笔者认为，保险人对免责条款的说明方式，应从法律上限定其必须采用书面形式。保险人可以就每一险种拟制一份通俗易懂的说明书，作为投保单的附件，以双方当事人签名表示说明义务的履行。若投保人能够证明说明书的设计有重大遗漏或不真实，或保险人在说明时有欺诈等行为，即使说明上有当事人的签名，亦应认定保险人未尽说明义务。[文本三]中就出现这个问题。

　　（二）保险人说明义务的履行方式之区别对待

　　同案能否同判已成为人们判断司法是否公正的一个默认点。保险法只是严格规定了保险人的主动说明义务，司法实践中也严格适用，甚至有些时候是滥用。司法自由裁量权在此领域受到质疑颇多。我们应该确立保险人说明义务从主动说明到主动与被动说明相结合的履行方式。保险法规定保险人负有向投保人就保险格式条款的内容和含义主动进行释明义务。

　　对于保险合同中的不对等的只限制投保人或受益人享受权利，而客观上免除了保险人义务的条款，保险人必须履行主动说明义务，这需要立法部门进行列举式规定。除此之外的条款，保险人则被动的等待投保人进行询问，但这种询问的权利也必须明示给投保人。对于投保人或被保险人，所有条款，都有权利要求保险人作出明示说明的权利。具体技术操作上，保险人应当在保险合同的每一页的显要位置以醒目文字提醒投保人务必认真阅读和理解保险条款，保证广大投保人能够基本读懂保险合同文本，帮助投保人理解同时缩减缔约成本。在此情形下，投保人或受益人，依旧怠于行使自己的知情权而草率签字确认，法院可以认定保险人已经尽到了说明义务。

　　（三）主、客观方面相结合的司法判断标准

　　对于保险人是否已经尽到说明义务的司法判断需要多种因素的理性认知。主客观相结合的司法判断标准也不是孤立的。保险人主观方面履行了应尽的说明义务的行为，主要体现在保险合同上说明的内容和方式这些书面证据。这些技术性操作足以证明保险人主观方面尽到了说明义务。同时，客观事实中的有些投保人的行为，也足以说明保险人主观方面的行为已经实施。司法实践中，以运输公司为原告的保险合同诉讼案件占有较大比例。运输公司在为其所有或挂靠的车辆购买保险时会比较不同保险人的保险条款，往往就同一险种数次投保，发生保险纠纷时，运输公司再引用保险人未尽说明义务要求其承担保险责任，显然有失公平。

　　保险人已经尽到说明义务的客观方面是投保人或被保险人已经理解并承诺了保险条款的事实与证据，主要是保险合同上的签字。司法实践中，受益人的抗辩理由一般是没有明示告知或重大误解，或者同意和知晓告知内容的方式存在瑕疵，即签字虚假。结合保险人的主观方面的说明义务，即其说明的行为，对投保人或受益人承诺的判断。对于保险人应予主动说明的免除责任条款、专业术语等内容，一般采取理性公众理解标准，即要求保险人的说明程度须达到具有普通知识与平均智力水平的一般保险外行人理解的程度。而对于投保人或被保险人自己询问的条款，则不能以没有理解或重大误解为抗辩理由，因为这些条款本身需要投保人尽到足够的注意义务。

　　注释

[1]徐卫东：《保险法论》，科学出版社2000年版，第334页。

[2]山东省临沂市中级人民法院民事判决书（2011）临商终字第430号。

[3]山东省临沂市中级人民法院民事判决书（2011）临商终字第493号。

[4]山东省临沂市中级人民法院民事判决书（2011）临商终字第458号。

[5]温世扬：《保险法》，法律出版社2003年版，第42页。

[6]前引 [1]，第123页。

[7]刘崇理：《保险合同纠纷当事人的平等保护》，载《法律适用》2010年第8期。

[8]覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社2003年版，第176页。

　　（作者单位：山东省莒南县人民法院）