【案情】

　　查某（男）与童某（女）在丰城市某电子器材厂打工时相识随而谈婚，2012年10月1日按照农村习俗举行了婚礼并同居生活，双方一直未办理结婚登记手续，亦未生育小孩。同居期间双方常因生活琐事吵闹，无法继续共同生活下去，2013年6月22日童某回到了娘家居住，开始与查某分居生活。9月3日，查某向法院提起诉讼，要求童某及其父母共同返还彩礼8.8万元。据了解，该彩礼数量在当地风俗习惯中处于中等水平。

　 【分歧】

　　在彩礼风俗习惯能否作为司法裁判的依据问题上，存在以下三种不同观点：

　　第一种意见认为，不能作为司法裁判依据。繁杂的民间风俗习惯不具有稳定性和统一性，如果适用于司法裁判，则会造成不同地区同案不同判，损害法律的权威性和司法的公信力。应当依照我国婚姻法司法解释（二）第十条关于“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（1）双方未办理结婚登记手续的；（2）双方办理结婚登记手续但确未同居的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的”的规定处理。

　　第二种意见认为，可以在司法裁判中有选择地适用。本案如果以判决方式结案，则因该风俗习惯与我国婚姻法司法解释（二）第十条的规定相冲突而不能适用；如果以调解方式结案，则依私法领域意识自治原则则可以适用。

　　第三种意见认为，可以作为司法裁判依据。本案不管是以判决形式结案还是以调解形式结案，风俗习惯均可适用，但要因案而异裁判返还适当比例的彩礼。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点，理由是：

　　1、法律制度不可替代风俗习惯。法律具有固定性、统一性和滞后性特征，对调节社会关系起着根本性的作用；然而风俗习惯具有地域性、弥补性和约束性特征，对调节繁杂的社会关系起着十分重要的补充作用。法律与风俗习惯在调节社会关系中是相互依存、相互补充的关系，尤其是在法律制度不够健全的社会里，风俗习惯对社会关系起着独特的调节作用。所以，对涉及风俗习惯的彩礼问题，不可依照法律规定搞一刀切，否则就会使司法裁判不符合实际，起不到应有的化解社会矛盾作用，也不利于保护女方的权益。事实上，在一些落后农村地区，人们的法律知识匮乏，法律意识淡薄，还习惯于把风俗作为处理社会关系的第一标准或原则。因此，在审判实践中，适当地应用当地风俗习惯具有必要性。

　　2、力求做到风俗习惯与法律制度相融合。在审判实践中，往往遇到风俗习惯与法律制度相悖的情形，如本案即为一例：一方面，如果依照我国《婚姻法》解释（二）第十条规定即双方未办理结婚登记手续的彩礼予以返还，则违背了地方缔结婚姻的男方需要向女方支付彩礼的俗成习惯，毫无疑问会遭到女方的反对和地方民众的非议；另一方面，彩礼是以男女双方缔结婚姻为目的，如果婚姻解除之后女方不将收取的彩礼返还男方，又与《婚姻法》解释（二）第十条中关于彩礼返还规定相违背。要化解风俗习惯与法律制度之间的冲突，笔者认为首先要坚持调解优先原则，双方当事人在不侵害正常的社会秩序和他人的合法权益的前提下，依照风俗习惯达成调解协议；如果不能达成调解协议，则在风俗习惯与法律制度之间变通适用，尽可能地做到两者兼顾，避免单一适用所带来的片面效果。

　　3、本案中的童某及其父母应当酌情返还查某部分彩礼。基于三方面原因：（1）查某付给了童某父母亲彩礼8.8万元，该彩礼数量在当地风俗习惯中处于中等水平，与查某的实际收入状况相比，虽然数额显得较多，但仍属“风俗习惯”范围内，而不能按买卖婚姻或者借婚姻索要高额彩礼论处；（2）既要维护《婚姻法》司法解释（二）第十条中关于彩礼返还的规定，又要兼顾地方风俗习俗；（3）根据男女双方同居时间的长短来确定彩礼返还数额具有合理性。查某与童某同居时间较短，前后不足八个月，因此可以考虑大部分返还。

　　（作者单位：江西省丰城市人民法院）