【案情】

　　2011年9月23日19时许，被告人陈某坐在浙江省台州市市民广场的一条长椅上，无故随意辱骂路过的本地男青年张某，张某还口后遭到陈某的拳打脚踢，双方发生打斗。张某退走途中打电话叫人，陈某见状又追上去殴打张某，应约前来的张某哥哥上前帮忙，陈某拿出随身携带的折叠刀捅划，致张某失血性休克经抢救无效于当日死亡。案发后，陈某在其家属的陪同下向公安机关投案。

　　台州市中级人民法院经审理后认为，被告人陈某无故辱骂并随意殴打他人，不计后果持刀捅划他人身体要害部位致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人虽有自首情节，但考虑到本案情节与后果，依法不予从轻处罚。故以故意杀人罪判处被告人陈某死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，陈某不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。二审开庭后，被告人亲属赔偿被害人亲属人民币70万元，双方达成赔偿谅解协议。

　　浙江省高级人民法院经审理后认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。鉴于陈某有自首情节，二审期间其亲属赔偿了被害人亲属经济损失，获得了谅解，对陈某判处死刑可不予立即执行。浙江高院以故意杀人罪，判处被告人陈某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

　　【分歧】

　　本案二审庭审之后，被告人陈某亲属赔偿给被害人家属人民币70万元，双方达成赔偿谅解协议，被害人家属请求对陈某从轻或减轻处罚，并申请撤回附带民事部分的上诉。对于这一新出现的事实以及相关证据，是否需要重新开庭，经过法庭调查、质证、辩论之后，才能作为据以定案的依据？在法院审理过程中存在不同的观点：

　　一种观点认为：2012年修改后的刑事诉讼法第四十八条第二款规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第六十三条亦规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。据此，任何证据都必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能予以采纳，否则不得作为认定案件事实的根据。本案二审开庭之后，被告人亲属赔偿了被害人亲属经济损失，并与被害人亲属达成了和解协议。对于这一新出现的事实与证据，法院要在二审判决书中采纳作为量刑的依据，必须重新开庭经过质证，否则不能作为据以从轻量刑的依据。

　　另一种观点认为：从刑事诉讼基本原理来看，针对不同的证明对象，可以分别采用严格证明和自由证明两种不同的证明方式。对此，2012年《解释》第二百二十条第二款规定，对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。可见，对于庭外取得的证据，不必一律采用开庭的方式进行重新质证。本案中，刑事和解事实系在庭审之后出现的对被告人有利的新事实，且并非案件的关键事实。法院在听取了原公诉机关的意见，经核查属实后可以直接采用。

　　【评析】

　　庭审后出现的新证据经庭外核实可作为定案依据。

　　从刑事诉讼基本原理来看，针对不同的证明对象，可以适用严格证明和自由证明两种不同的证明方式。其中，严格证明要求对证据的调查应当在法庭上按照法定的举证、质证等程序进行；而自由证明则无此要求，证据是否在法庭上出示，采用何种方式进行调查，可以由法院根据案件具体情况而定。

　　2012年修改后的刑事诉讼法第四十八条第二款规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。1998年《解释》第五十八条规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。2012年《解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”根据上述规定，不是法律和《解释》规定的例外情况，任何证据材料都必须经过严格证明方式，即必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为认定案件事实的根据。

　　对于开庭前已经获得的用以证明构成要件事实的证据材料来说，通过法庭质证严格证明方式一般不会存在问题。但在司法实践中，庭审之后还会出现如下证据材料：（1）2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）尤其是2012年修改后的刑诉法确立了瑕疵证据补正原则，开庭后侦查机关会出具各种书面“情况说明”、“办案说明”、“工作记录”等材料，在内容上包括用以证明刑讯逼供有无问题的羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录、物证与书证等实物证据的来源等等，用以证明证据的合法性或对瑕疵证据进行补正，如此一来，就会出现补正证据和合理解释证据。（2）2012年刑诉法及其解释在“特别程序”中确立了刑事和解制度，开庭后被告人与被害人双方达成和解协议的情况日渐增多，由此产生和解事实以及与之相关的和解协议等新的证据材料，法院需要对和解协议的自愿性、合法性进行审查，但法律并未就这些案件的证明程序作出特别的规定。（3）一些案件中，被告人在庭审后会进行检举揭发，有的被告人甚至会进行多次检举揭发，公安机关会进行相应查证，并出具一些用以证明被告人有无立功情节的证据材料。

　　对于庭审后取得的上述证据材料，如果一律要求通过重新开庭查证的方式来解决，表面上看是提高了诉讼的公正度，但诉讼成本高并且诉讼周期也会过长。面对日趋增多的案件，为了缓和严格证明的僵硬性，追求诉讼程序的灵活性和迅速性，降低诉讼成本、加快诉讼流程，诉讼程序的繁简分流成为必然的选择。严格证明与自由证明的区分即可视为一种程序分流措施，能够较好地实现诉讼公正与诉讼效率之间的平衡。对此，《死刑证据规定》第三十八条规定，人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。2012年《解释》第二百二十条第二款亦规定，对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。根据上述规定，对于庭外取得的证据，不必一律采用严格证明方式即无需重新开庭进行质证，而是区分情况，采用“征求控辩双方意见”或者“开庭质证”两种方式进行处理。当然，对于哪些证据应采用严格证明即是否需要开庭质证，哪些证据可以采用自由证明方式，需要根据证明对象的重要程度以及证据本身的性质来决定。

　　其一，从该证据材料所证明事实的重要性来看，如果该证据系用以直接证明犯罪构成要件事实的定罪证据，则需要采用严格证明方式，即需要恢复法庭调查，经过法庭质证之后，才能作为定案的依据采用。

　　如果该证据材料证明的虽系犯罪构成要件事实，但并非直接定罪证据，而系用以对直接定罪证据所存在的瑕疵进行补正或作合理解释，此种情况下，可以采用自由证明方式，无需恢复法庭调查重新进行质证。当然，为了保护被告人及其辩护人的知情权和有效参与，对于庭后取得的补正与解释证据，应当告知并征求控辩双方当事人的意见，如果控辩双方对此表示认可，则可以直接采用；如果一方对此持有异议，要求开庭进行调查的，为充分保护被告人的质证权，法院应当采用严格证明方式，恢复法庭调查程序。

　　如果该证据材料证明的虽系犯罪构成要件事实，但并非关键的定罪证据，仅仅是作为补强证据使用，缺乏该证据不影响相关事实认定的，可以基于其他证据来认定相关事实，无需对该证据材料适用严格证明方式，即无需重新开庭恢复法庭调查，在征求双方当事人意见无异议后可直接采用。

　　其二，从该证据材料是否有利于被告人的角度来看，对于刑法中规定为法定刑升格条件的量刑情节，由于升格法定刑的后果系一种加重犯罪构成，等同于构成一种新的罪名，例如抢劫罪与在公共交通工具上抢劫罪，故而应当进行严格证明方式，恢复法庭调查，以限制国家权力、保障被告人合法权益。但就作为降格法定刑条件的情节，如系用以证明被告人有自首、立功等法定从轻减轻情节的证据材料，无论其是由被告方还是检方提出，抑或法官依职权获取，因案件处理结果对被告人有利，因此均应允许采用自由证明方式，无须恢复法庭调查。

　　本案二审开庭之后，因被害人家属与被告人家属达成和解，出现了和解新事实以及和解协议这一新证据。从证明对象来看，和解协议证明的对象并非构成要件事实，仅仅是量刑事实，且系对被告人有利的量刑事实。因此，无需采用严格证明方式，即无需重新开庭调查。二审法院在将和解事实及相关证据向公诉机关出示，并听取其意见，经核查和解协议的真实性后，作为据以从轻量刑的证据直接采纳，符合相关诉讼原理以及法律规定，是适当的。

　　（作者单位：湖南省株洲市中级人民法院 浙江省高级人民法院）