【案情】

　　李某向被害人梁某、张某、白某等人虚构能以低价买到某单位内部福利房的事实，诈骗钱款430余万元。2012年9月4日，李某主动向公安机关投案。到案后，李某前三次供述都称系文某实施诈骗行为，自己仅仅是帮忙介绍梁某等被害人，赚取了介绍费80万元。侦查机关根据李某的供述进行调查，发现系李某单独实施合同诈骗行为。经公安机关说服教育，9月13日李某如实供述了主要犯罪事实。直到一审宣判，李某都如实供述主要犯罪事实。

　　【分歧】

　　李某属自动投案没有分歧，本案争议焦点在于李某未在第一时间如实供述能否认定具有自首情节。

　　一种意见认为，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称法释[1998]8号）第一条第（二）项规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。此规定仅要求犯罪嫌疑人在一审判决前如实供述即可，李某自动投案后虽然没有如实供述犯罪事实，但在一审判决以前又能如实供述，可以认定为自首。

　　另一种意见认为，李某不构成自首。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称法发〔2010〕60号）第二条规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”根据该规定，李某虽一开始未如实供述，但应在公安机关未掌握其主要犯罪事实之前主动交代，才能认定为如实供述。且法释[1998]8号第一条第（二）项同样要求犯罪嫌疑人第一时间如实供述犯罪事实，李某的行为不符合以上规定，故不应认定为自首。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　从法释[1998]8号第一条第（二）项规定可以看出，犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实有以下两种情况：一、犯罪嫌疑人到案后立即如实供述主要犯罪事实；二、犯罪嫌疑人一开始即如实供述主要犯罪事实，后犯罪嫌疑人翻供，但一审判决前又如实供述的。按法发[2010]60号第二条的规定，如果犯罪嫌疑人自动投案时没有如实供述主要犯罪事实，必须在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代，才能认定为如实供述。综合这两条规定来看，犯罪嫌疑人如实供述有两种情况，第一种是犯罪嫌疑人到案后一开始就如实供述自己的主要犯罪事实，即使犯罪嫌疑人翻供，但一审判决前又如实供述。第二种情况是犯罪嫌疑人即使一开始未如实供述主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的。

　　本案中，李某自动到案后称文某虚构帮他人低价购买福利房的事实，并称自己也是被文某所骗，其行为不符合自动到案后即如实供述主要犯罪事实的要件，因此其行为不符合法释[1998]8号第一条第（二）项的规定。公安机关根据李某的供述，在调查取证后，确定李某自己单独实施上述合同诈骗行为，文某既非犯罪嫌疑人，也未参与实施合同诈骗行为，李某故意捏造实施合同诈骗的犯罪主体、涉案赃款全部交给文某等重要犯罪事实，不符合如实供述的基本要件。公安机关通过外围调查取证，在掌握李某的主要犯罪事实后，第四次讯问李某时，李某才如实供述了主要犯罪事实。因此，李某不符合法发[2010]60号第二条关于“如实供述自己的罪行”的具体认定的规定，不符合自首情节如实供述的时机条件。李某未能在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述，且李某将公安机关的侦查方向引向文某，误导了公安机关，不符合自首降低司法成本、提高刑事司法效率的价值取向，故不能认定李某具有自首情节。

　　综上，被告人自动投案后应在第一时间如实供述主要犯罪事实，即使如实供述后有翻供的，但在一审判决前如实供述或一开始未如实供述，但在司法机关掌握其主要犯罪事实前如实供述的，才能认定具有自首情节。同时，判断犯罪嫌疑人是否“及时”如实供述还应考察犯罪嫌疑人的主观心理和客观实际情况。在司法实践中应结合案件的具体情况，对是否“及时”进行具体判断，如存在阻碍李某如实供述的客观原因，例如李某因伤病无法正常表达等，此时并非李某主观上不想如实供述，而是客观上不能如实供述的，则不能一概认定为不如实供述。待客观原因消除后，若犯罪嫌疑人及时供述主要犯罪事实的则可以认定为如实供述。本案中，不存在阻碍李某进行如实供述的客观原因，在侦查人员经调查取证已掌握其主要犯罪事实的情况下，对李某进行说服教育，李某才供述主要犯罪事实，不符合“及时”的要求，不构成如实供述，故不能认定为自首。

　　（作者单位：北京市第三中级人民法院）