【案情】

　　2012年12月30日，被告人许某某与被告人刘某某、贺某某商量以非法手段获取财物。次日早上，贺某某来到某市汽车站附近，以给付高额中介费用为由，将受害人李某某诱骗与其共同乘坐出租车前往某县。期间，贺某某电话将其行踪告知刘某某，该刘某某遂与许某某租车到约定地点见到二人后，许某某向李某某出示一个带有警徽标志的钱夹冒充治安警察，谎称盘查可疑人员，要求李某某将随身携带的财物交其登记，贺某某先配合许某某拿出自己财物，交付登记后放回手包。李某某见状后也将其携带的700元现金、一张存有1万余元人民币的邮政储蓄银行卡及写有密码的纸条交给许某某。许某某登记后，在将上述财物放进李某某的手提袋时，贺某某突然拍打李某某的肩膀打岔说话，借此时机，许某某趁机将现金和银行卡窃取，李某某此时仍浑然不觉，并被贺某某支走。作案后，三被告人取出李某某银行卡中的1万元现金。除去租车费及零用共支出500元外，刘、许、贺三人各分得3400元。之后，被告人许某某、刘某某、贺某某先后到公安机关主动投案，并全额退赔赃款,公安机关从出租车司机处追缴的赃款300元，并从许某某处扣押带有警徽标志的钱夹一个。上述共计1.07万元赃款公安机关已全部返还被害人李某某。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中对三被告人的行为定性存在是诈骗罪还是盗窃罪的分歧：一种观点认为，本案三被告人冒充警察非法获取被害人财物，构成诈骗罪。另一种观点认为，三被告人是在将钱财返还给被告人之际，以被害人不知情的方式，秘密窃取其财物，应定性为盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、诈骗罪是指以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为

　　该罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就在于其特殊的行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为，致使对方产生错误认识。对方基于错误认识而处分财产，行为人取得财产，使被害人财产权受到损害。

　　二、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为

　　盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。

　　三、区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于被害人是否基于错误认识自愿处分财物，即被告人最终取得财物的直接方式是秘密窃取还是虚构事实、隐瞒真相

　　可以从两个方面进行分析：

　　1、行为人取得财物的方式在实践中到底是诈骗行为还是盗窃行为难以区分，主要原因在于行为人采取诈骗和盗窃交织的方式非法占有他人财物，在整个行为链条上，往往欺诈行为是整个犯罪过程的起点，并且犯罪行为人对最终取得被害人财物并没有预设唯一的方式，其想法是“能骗则骗，能窃则窃”。这就要看行为人最终取得财物的直接方式是虚构事实、隐瞒真相还是秘密窃取。本案中，被告人最终取得财物的直接方式是在被害人不知情的情况下，秘密窃取了被害人的现金和银行卡及写下来的密码，而之前冒充警察查看和登记被害人财物等欺诈行为仅仅只是为盗窃行为作掩护，使得盗窃行为顺利得逞。该诈骗手段仅仅是被告人实现非法占有目的的辅助条件，而非直接方式。

　　2、判断被告人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，关键的区别点在于被害人有无处分财产的主观意思，即被害人交付财物的行为是否是“自愿交付”，财产损失是否是被害人基于错误认识处分财产的行为所致。在诈骗案件中，被害人因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财产，这时双方会产生一定程度上的意思交流，尽管这种关于财产的处分违背了被害人的真实意愿，是一种有瑕疵的意思表示；而在盗窃案件中，被害人对自己丧失财产的占有或控制关系毫不知情，因此也就不会在行为人实施犯罪行为的影响下产生移转其财产的主观认识，也不会因此而处分自己的财产。本案中，被害人始终认为其现金、银行卡及纸条上的密码已经被许某某放回自己的袋子中、处于自己保管之下，并没有脱离其自身的控制。李某某并没有处分财产或将银行卡交付给被告人的意思表示，而被告人实际取得财物是在被害人不知情的情形中发生的。故本案被告人是在被害人不知情的情形下秘密窃取财物，符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪定罪量刑。

　　（作者单位：陕西省南郑县人民法院）