[案情]

　　牛某与他人合伙投资成立恒基公司，聘请荆某担任公司总经理。2012年12月，因牛某资金不足，向荆某借款，两人签订借款协议，约定牛某向荆某借款475万，用于恒基公司运作经营，利息按3%月利率计算，由恒基公司为借款作担保。借款协议书上担保方处有恒基公司的盖章。借款到期后，经荆某催讨，牛某分文未还，恒基公司以不知情为由拒不承担保证义务。荆某向法院提起诉讼要求牛某和恒基公司偿还借款和利息。经查，恒基公司章程明确规定：公司不得为股东提供担保。

　　 [分歧]

　　本案分歧主要是恒基公司是否应当承担担保责任

　　第一种观点认为，同是恒基公司的成员，牛某作为恒基公司的发起人和大股东，荆某对牛某在公司中的决策权和代理权大小较之外人有着更深刻的了解，牛某具有表见代理人身份，作为公司总经理的荆某正是因为清楚且信任牛某具有代理恒基公司进行对外担保的权利，才同意借款。恒基公司的章程规定是公司内部的事情，仅是对股东的约束规定，如果对章程的约束效力擅自进行扩张，势必不利于保护善意第三人的合法利益。

　　第二种观点认为，恒基公司的担保行为未经股东会决议，法定代表人也未签字认可。债务人荆某对于这一情形是明知的，因此不是善意第三人，故该担保行为无效。

　　[评析]

　　笔者赞同第二种观点。

　　随着经济的快速发展，公司对外业务往来的频繁，公司对外担保的效力问题成为理论与实务界争论的一大热点。公司对外担保的形式各异，其效力认定直接关系到债务人及担保人、股东等利益，因此有必要根据具体案情对公司担保的效力细加甄别。

　　公司对外担保属公司意思自治的范畴，由公司制定章程，自行决定对外担保。公司从事对外担保行为，法律已明确不作禁止，但从决策权的角度，为防止公司权利滥用造成对他人的合法权益侵害，法律对公司的担保能力作出了一定限制。

　　《中华人民共和国公司法》第十六条第一款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”第二款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条对公司对外担保的范围、程序进行了详细的规定。本案中，虽然恒基公司在借款协议中以担保人名义签章，但是恒基公司有章程明确规定，公司不得为股东提供担保。恒基公司的担保行为违反了公司章程规定，未经股东会决议，未经得其他股东同意，公司法定代表人也未在借款协议上签字，不符合法定及约定程序。

　　尽管公司章程本质上系内部契约，但如果相对人未尽到注意义务而存在过错或者过失，若担保单位内部机构或者人员越权对外担保，相对人也将无法主张表见代理，担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。荆某在本案中具有特殊的身份，作为恒基公司的总经理，其为公司章程决策执行者之一，对于公司章程、决议事项应该知晓，对于公司为牛某提供担保是否违反规定，主观上是明知的，因此不能认定为善意第三人。即退一步论，即使牛某经过法定代表人的许可，以恒基公司资产为自己债务提供担保，由于这种行为侵害了公司其他股东的合法利益，同样不受法律保护。

　　综上，恒基公司的担保行为应认定无效。

　　（作者单位：江西省吉安市中级人民法院）