贪污赃款“用于公务开支”的抗辩理由能否成立？答案是否定的。因为“用于公务开支”的合法费用是可以报销的，人的本能是维护自身利益的，没理由为此犯罪。假设该理由成立，能否免罪？答案也是否定。因为行为人把公款贪污后就意味着犯罪既遂，公款就成了私款，至于他如何使用都是在花费自己的个人钱财，不影响贪污罪名的认定。如果任由“用于公务开支”作为贪污罪的免死金牌，将有害无益。国家立法应尽快出台相关法律法规完善贪污罪的定罪量刑。

　　案情

　　陆某原为某镇计生所所长，在所长任期兼报账员一职。此前，还在其他政府部门任公务员长达二十多年。在2003年至2007年间，独自一人利用职务便利通过大头小尾、伪造签名等手段弄虚作假报账，从中套取公款14万元。其中的11万元被其用于个人生活，但其辩称另外3万元是用公务开支（以其保管的用餐发票、汽车加油发票等票据证明），没有非法占为己有，没有贪污这3万元。因此，其所贪污的公款总数额应是11万元。

　　分歧

　　对于陆某的贪污数额认定，存在两种不同观点。

　　第一种观点是，陆某称其用于公务开支的3万元不算贪污的抗辩理由不能成立，其贪污总额应是14万元。

　　第二种观点是，陆某一共套取得14万元公款，将11万用于个人生活，属于刑法上的非法占为己有，应定性为贪污。而另外3万元因用于公务开支，不属于非法占为己有，没有贪污的目的，不构成犯罪，只是一般的违反单位财经纪律的行为。

　　评析

　　对于以上两种观点，笔者倾向于支持第一种观点。即陆某采取非法手段将14万元套取出来后，就已经构成贪污罪的犯罪既遂，贪污总数额应是14万元。而其辩称的将3万元“用于公务支出”的理由根本就不能成立。退一步讲，假设该理由成立，根据现行法律规定和法学理论，其行为也一样构成贪污罪。

　　（一）“用于公务开支”的理由不能成立

　　首先，从钱的法律属性来看。陆某将14万元公款套取出来后，在法律外观上，这14万元就属于他的私人财产，并受到法律的保护。这是因为，这14万元完全由其掌控支配，任何单位和个人非经法律规定、法定事由均不能从他那里把钱拿走，否则，就有可能触犯刑法。比如，陆某把这14万元放在家里，小偷把钱偷走，小偷就构成了盗窃罪。而陆某可以报警，要求公安机关把钱追回。即使是他把钱放在单位，其他人偷拿了，也会构成盗窃罪，其也可报警追回。因为，钱是种类物，所有权会随占有的转移而转移。陆某将14万元公款套取出来后，钱的法律属性就发生了改变，国家公款就变成了他的违法所得，并与他的个人合法所得混同，成为他的私人财产，就无法区分哪些是他的违法所得，哪些是合法收入。假设陆某把14万元全部存进银行，还能区分其违法所得与合法收入吗？而且，这完全没有必要。例如，办案机关要追缴这14万元违法所得，只要按照法律程序从其个人银行账户中直接扣划即可，而无需其把原来套取的14万元纸币退回，再说，这也不现实。所以，即使陆某所提供的票据是来自于公务活动开支，也不过是其用个人合法财产支付的，而不存在所谓的将贪污所得用于公务开支这种荒谬的说法。

　　其次，从社会常理及人的本能分析，正常人都会尽量维护自己的利益并避免自己的利益受损。合法的公务活动开支可以依法报销，他完全可以光明正大地去报销，为何却要偷鸡摸狗地套取公款，冒这种犯罪坐牢的风险？即使是傻子也不可能这么做。所以说，他这样的理由完全就是歪理邪说，不值一提。

　　再次，从陆某的犯罪目的来看，假设他真的是神经错乱想坐牢，为何他一共套取的14万元，却侵吞了11万元，只将3万元用于公务活动开支？这足以说明陆某根本就是一个极度贪婪无耻的人，其犯罪目的就是为了侵吞公款，而不是为了公务活动解决办公经费。一边处心积虑、不择手段地贪污公款中饱私囊，还一边说贪污公款是为了公务，这世上还有这更荒唐、更无耻的逻辑吗？根据犯罪学的基本理论，一种犯罪行为只有一个犯罪目的。就该案而言，陆某套取14万元公款的行为的目的也只有一个，那就是将14万元公款非法占有。不可能说，他的目的只是为了侵吞11万元，而另外3万元的目的又是为了用于公务。如果这样的话，陆某就是多个目的，多个行为。虽然，陆某贪污14万元的行为是分多个阶段进行的，但是，他的这种行为属于犯罪学理论中的连续犯，应对他的行为作为一个整体进行法律评价。否则，如果他每贪污一次就定一个贪污罪，那么就得给他定多个贪污罪，这显然是违背法律常识的。同样，如果把陆某所套取14万元公款这一整体行为的目的分成11万属非法占有目的，3万元属其他目的，这也违背一个行为一个犯罪目的犯罪学理论。

　　最后，从证据的证明力来看，陆某辩称将3万元用于公务支出仅仅提供了一些用餐、汽车加油等消费票据，而无其他人证、书证、物证，这些票据能够充分证明陆某真的是在从事公务活动吗？显而易见，根本就不能。至多证明陆某有可能真的吃过饭、加过油，至于是因公还是因私，根本就无法证明。

　　所以，陆某非法套取14万元公款之后，在法律外观上，这14万元的法律属性就发生改变，与他的合法财产混同，变成了受法律所保护的私人财产。其用于公务开支的费用可以依法报销，完全没有必要通过犯罪手段来“报销”，无端自毁人生。其非法套取公款的目的就是为了贪污，不存在既贪污又为公务两个目的。其所提供的票据也根本就不足以证明他从事了公务活动。很明显，陆某辩称其非法套取的14万元公款，有3万元是用于公务开支，这种理由完全就是诡辩，根本不能成立。

　　（二）假设其“用于公务开支”的理由成立，也构成贪污罪

　　第二种观点显然把贪污罪中的“非法占有”与“非法占为己有”的概念相混淆，把“非法占有”等同于“非法占为己有”，并且，没有正确理解贪污罪既遂的状态，把犯罪既遂后行为当做犯罪的构成要件来评价，因此，错误地把“用于公务开支”这种诡辩当做贪污罪免责事由。分析如下：

　　首先，我国刑法第三百八十二条明文规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”该条文非常明确，任何一个国家工作人员利用职务便利采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，就构成贪污罪。也就是说，任何一个国家工作人员无论出于何种目的，利用职务便利非法占有了公共财物，不管其事后有利用公共财物做了什么，都构成贪污罪。因此，按照该条文的规定，即使陆某将非法套取的3万元公款用于公务开支也一样构成贪污罪，根本没有什么讨价还价的余地。所以，把“用于公务开支”的理由视为不具有非法占为己有的目的，不构成贪污罪，是对刑法第三百八十二条的严重误解和违反。

　　其次，“非法占有”不同于“非法占为己有”，决不能把贪污罪中“非法占有”理解为“非法占为己有”。从概念的范畴来看，“非法占有”包含了“非法占为己有”。按照字面意思，“非法占有”包含了“个人非法占有”和“多人共同非法占有”。而“个人非法占有”也包含了“自然人的非法占有”和“单位的非法占有”。就“自然人的非法占有”而言，还可以分为“非法占为己有”和“非法占为他有”。

　　在该案中，在陆某看来，他只不过是拿公家的钱办公家的事，自己没有非法占为己有的目的，就没有犯法。这听来貌似很有道理，其实，就是诡辩，完全是在掩盖其犯罪的事实和真相，是违背基本事实和逻辑的。案中的3万元是陆某所套取、保管、使用的，不是陆某“非法占为己有”是谁“非法占为己有”？即使陆某后来用于公务支出了，也不能否认其使用的前“非法占为己有”的事实。再说，就算陆某将3万元用于公务支出了，也不过是将“非法占为己有”变成了“非法占为他有”罢了，都改变不了“非法占有”的目的和事实。因为，这3万元是陆某非法套取的，是非法所得。钱款的合法主人是国家，不是陆某，也不是该计生所。不管是陆某，还是该计生所都无权非法占有、使用这笔钱，对于这笔的处理只有依法上缴国库退还国家才是合法的，否则其他任何个人和单位非经法定程序占有、使用都是违法的。因而，即使此3万元是用于该计生所的公务支出，也一样属于“非法占有”。就陆某而言，就是使3万元“非法占为他有”。所以，不管陆某如何诡辩，都改变不了其违法犯罪的事实。

　　最后，就贪污罪的犯罪构成而言，只要陆某某利用职务便利非法占有、控制这14万元的公款，就已经构成了贪污罪的犯罪既遂。因为，陆某某作为国家公务员，其身份符合贪污罪的犯罪主体要件，其利用职务便利非法侵吞公款的行为是贪污罪的客观方面的表现，其贪污行为已侵犯了公务员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权这一贪污罪的犯罪客体，而其主观方面，如前所述，不管其处于何种目的利用职务便利非法将公共财物占为己有还是占为他有，都属于刑法规定的非法占有，其目的都触犯了刑法，其行为无疑已构成了贪污罪的犯罪既遂。在其将钱套取侵占后，无论其以何种理由辩称其行为不构成犯罪都是不能成立的。

　　（三）第二种观点的弊端和危害

　　如果司法实践采取第二种观点的话，这无疑就是给了贪官们一道免死金牌，导致司法不公。

　　第一，送给贪官们一道免死金牌，给他们违法犯罪却不受法律制裁的特权。以该案为例，假如陆某非法套取的公款数额仅为3万元的话，那么，他就不构成贪污罪了。这就给了贪官们免死金牌，让他们更加肆无忌惮地贪污，只要说贪污所得都用于了公务活动开支并提供相关票据，就可以逃过贪污罪的惩罚了。以此类推，本来公务员的基本职责和日常活动就是从事公务，其贪污所得“用于公务开支”的可以免罪，那么，其受贿、盗窃、抢劫所得也可以说是“用于公务开支”，其受贿、盗窃、抢劫行为也不是犯罪了。这不荒唐吗？

　　第二，导致司法不公平、不公正。如果说陆某因有3万元是用于“公务开支”，不具有非法占为己有的目的不是犯罪。那么，挪用公款罪就应该取消。因为，行为人挪用公款是不具有非法占为己有的目的。特别是挪用特定物款罪，行为人不仅没有非法占为己有的目的，而且还是公款公用，而弄虚作假贪污公款的行为比这更卑劣，岂不是更不应该认定为犯罪？假如甲乙均各贪污10万元，但甲称有3万元“用于公务开支”，则甲面临的是5年以上有期徒刑，而乙则面临的是10年以上有期徒刑。如果说国家工作人员盗窃、抢劫、诈骗后可以说是为了“公务开支”而免刑责，平民百姓只要盗窃、诈骗、抢劫就可认定为犯罪，那么，法律的公平正义何在？司法的公平、公正何在？

　　（四）启示

　　1、完善贪污罪立法体系，统一细化认定标准

　　对于此类案件的处理，无论是理论界还是实务界都没有形成统一认识，造成全国各地同案不同判，同罪不同判的分裂局面。这突出反映了我国贪污罪的立法体系的缺陷和漏洞，缺乏可操作性的统一认定标准。随着社会的发展变化，贪污罪的犯罪形态呈现出多样化、复杂化的特点，因此，对于打击贪污犯罪的理念、体系也要适时地更新变化，完善贪污罪定罪量刑的体系，统一细化认定标准。而当务之急，我国的立法机关、两高院需要尽快出台相关具体的、有课操作性的立法、司法解释、指导意见、指导案例等，统一规范对此类案件的认定、处理。

　　2、加强司法队伍专业化建设，提高司法队伍专业素质

　　如今的犯罪形态、手段多样、复杂，犯罪分子的文化水平、法律意识也不断提高，这对司法人员的综合素质，特别是法律素质要求也越来越高。就全国而言，各地、各层级的司法人员素质参差不齐，人员分布不均，高素质、高水平的司法人员都往经济发达、行政级别高的地方集中。因此，加强司法队伍的专业化建设，特别是基层的司法队伍专业化建设，稳定基层地区的司法队伍，提高队伍的专业素质尤为重要。

　　3、完善疑难案件备案审查制度，加强个案监督指导

　　虽然，下级司法机关拥有独立办案的权利，但是对于法律无明文规定或法律规定不明，适用争议大、社会影响较大的案件，应视情况层报省级或最高司法司法机关备案审查，以防止疑难案件的错审、错判，维护法律的公正、统一。而国家最高司法机关应加快完善疑难案件备案审查制度，上级司法机关则应加强对下级司法机关疑难案件的个案监督和指导。

　　（作者单位：广西平南县人民法院）