【案情】

　　2007年6月12日，林某在自发组织的业余篮球运动中，因抢球无意戳伤了王某的右眼。经医院诊断，王某右视网膜脱落。为此，王某共支出医疗费57431.09元、交通费5320元、住宿费700元。2009年4月1日，经司法鉴定，王某的伤残等级为七级。因双方就赔偿事宜未达成一致意见，王某诉至法院，请求林某赔偿其各项损失81541元。

　　【分歧】

　　对王某的诉讼请求，存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为林某的行为构成过失侵权，应引入过失比例分配原则决定林某承担的赔偿责任。

　　第二种意见认为，篮球运动属于高风险对抗性运动，每一个参与者在参加运动前都应当对该项运动所带来的潜在危险有预见认知及承受能力，只要致害人对于损害结果的发生不存在明知或者放任其发生的故意心理，受害人就应自甘风险，不得对直接行为人提出侵权损害赔偿。但，当出现的损害结果已超出了一个正常参与运动者所能承受的风险范围时（出现造成伤残的重度损害情形），法官应当援引《民法通则》第132条对王某施以救济。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见。理由如下：

　　本案系因参加业余篮球运动而引发的人身伤害案件，所引申出的问题有三：一是篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害是否构成人身损害侵权？二是一般人参加业余篮球运动是否构成自甘冒险行为？三是业余篮球运动伤害案件中如何适用自甘风险规则与公平责任原则？

　　一、篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害不构成人身损害侵权，林某不应承担民事赔偿责任。

　　《侵权责任法》明确的归责原则是过错责任原则与无过错责任原则，过错责任原则以行为人过错为归责的根据和最终要件，包括故意和过失两种基本形态。本案中林某主观上没有伤害王某的故意。过失规则的基础在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思基准的欠缺，导致违反了法律对行为人规定的注意义务，而没有预见[1]。判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否具有法定的预见和合理注意义务。篮球运动是一种竞技体育项目，具有对抗性特点，队员之间在快接投篮、防守和抢攻运动中身体接触机率极高，在激烈的对抗运动中，很难要求行为人每次在做出下一个动作之前都要经过大脑的慎重考虑，正所谓“许多人如此集中注意力于自己的运动上，以至于根本无法顾忌旁边的第三人”[2]。因此，篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害是常见现象，具有社会相当性和普遍性。正因如此，篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害是正当的和被允许的观念已被人们广泛认可，参与运动的人也习惯了接受篮球运动中常规性身体接触带来的伤害风险。因此，篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害的正当危险并不属于篮球运动参与者的合理注意义务。因此，林某对王某并不负担常规性身体接触带来的碰撞伤害注意义务，当然也就不存在疏忽或懈怠的过失情形。故，林某虽致伤王某，但其行为不具备一般侵权行为的构成要件，不能适用过错责任原则。同时，本案不属于法定的特殊侵权情形，亦不应适用无过错责任原则及过错责任推定原则。事实上，如将业余篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害行为认定为过失侵权行为，由直接致害人承担侵权赔偿责任，不仅显失法律的公平，会给司法带来不必要的负担，还会打击篮球运动参与者的积极性，消解篮球运动的对抗性，使篮球运动丧失竞技观赏性。因此，林某不应承担侵权民事赔偿责任。

　　二、王某参加业余篮球运动的行为构成自甘风险

　　自甘风险是普通法上一个古老的加害人免责事由，指受害人明知某具体危险状态的存在仍自愿承担风险之情形，在原告提起的过失或者严格责任的侵权责任诉讼中，要求原告承担其自愿承担的所涉风险。构成自甘风险须具备以下要件：（1）受害人知悉危险存在；（2）受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推知的默示；（3）接受该危险不违反公共利益或者善良风俗[3]。本案中王峰参加业余篮球运动的行为符合上述自甘风险构成要件，构成自甘风险。（1）王峰是学校教师，为完全民事行为能力人，学校有着篮球运动的基础设施条件，其经常参加自发组织的篮球运动，熟悉篮球运动规则，具有鉴别篮球运动存在潜在伤害风险的能力。（2）篮球运动是一项群众普及性较高的运动，存在冲撞、抢夺、进攻和封盖等高强度对抗性运动行为，在强烈的身体对抗中发生人身损害是极可能的，参加篮球运动即意味着存在含有造成参与者身体伤害的危险。王峰作为具有完全民事行为能力的业余篮球爱好者，应当能够预见到篮球运动存在的潜在伤害风险，但其自愿地选择参加篮球运动，意味着其是有接受该危险并自愿承担篮球运动潜在伤害风险的意愿，属以默示的形式表示自甘风险意思。3、篮球运动是强身健体的体育运动项目，王峰接受篮球运动潜在伤害风险，不违反公共利益，也不违反善良风俗。因而王峰参加业余篮球运动的行为构成自甘风险。自甘风险是自罗马法以来就为社会和当事人所接受的分配冒险后果的一项基本规则，自甘风险作为一项抗辩事由，通常会引起减轻或免除加害人赔偿责任的后果[4]。我国《民法通则》虽未明文规定自甘风险，《侵权责任法》也未将其列入条文，但在竞技体育运动中发生在运动员之间的伤害事故，以过错责任为主，在不存在主观故意，即在过失的情况下造成其他人员的伤害时，应当风险自负，致害人不承担赔偿责任已是世界惯例。体育运动已经成为人们健身、娱乐、交流的一种手段，业余篮球运动伤害事件也随之增加，如何在业余篮球运动伤害案件中正确适用自甘风险规则，是当前审判面临的一个现实问题。从以往的实践来看，起初在完全抗辩的原则下，如果抗辩成立，加害人的责任因被害人的自甘风险而被完全排除，被害人须自行承担全部的损害后果；而一旦抗辩不成立，则加害人必须全部赔偿，这对于双方而言，均有不公平之处[5]。故此，为了避免出现因这一抗辩的适用造成太过严苛的结果，近来的趋势是将被害人默示自甘冒险的情形纳入比较过失的类型，引入过失比例分配制度加以处理[6]。笔者以为，法院应当惩罚体育运动中恶意犯规故意侵害人身权的行为，对常规性身体接触带来的碰撞运动伤害行为应予以宽待，以促使体育运动更加规范、更加精彩。司法实践中，如将篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害行为认定为过失侵权行为，由直接致害人承担侵权赔偿责任，不仅显失法律的公平，会给司法带来不必要的负担，还会打击篮球运动参与者的积极性，消解篮球运动的对抗性，使篮球运动丧失竞技观赏性。篮球运动属于高风险对抗性运动，每一个参与者在参加运动前都应当对该项运动所带来的潜在危险有预见认知及承受能力。只要致害人对于损害结果的发生不存在明知或者放任其发生的故意心理，受害人就应自甘风险，自愿承担篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害风险，不得对直接行为人提出侵权赔偿请求。

　　三、业余篮球体育运动伤害案件中自甘风险规则和公平原则的适用

　　一般而言，篮球运动者所能够预见认知及承受的是一般性的轻微伤损害，不包括造成伤残的重度损害。因而，当业余篮球运动中出现的损害结果超出了参与运动者正常所能预见和承受的风险范围时（即出现造成伤残的重度损害后果），而受害人对损害的发生亦无过错时，法律应当对其施以救济，否则对于受害人而言也是一种法律不公。如何对重度损害受害人施以救济？司法实践中，有适用《侵权责任法》第24条的，也有适用《民法通则》第132条的。《民法通则》第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，《侵权责任法》第24条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失”。从上述法条表述可知《民法通则》第132条与《侵权责任法》第24条指向的对象并不相同，一个对象是当事人，一个对象是受害人和行为人。这两者区别何在？笔者认为，《民法通则》第132条的“当事人”指与损害结果发生有关联的人，指向的是与事件相关的所有对象一起分担损害后果，体现的是公平原则，注重的是利益衡平；《侵权责任法》第24条的“受害人和行为人”指的是造成特定损害结果的受害人和致害人，体现的是侵权归责原则下的损失分担，注重的是损害后果的归责。从法条体系解释角度看，也印证了这一点，《民法通则》第132条在责任承担条款的前后，应属损失分担规则；而《侵权责任法》第24条则出现在侵权归责原则项之下，属侵权归责原则的兜底条款，用于防止类型化侵权无法穷尽列举和日新月异的新的侵权类型的出现，但适用过错责任亦不妥当的两难局面。如前所述，本案中林某的行为不构成侵权，因而本案不应适用《侵权责任法》第24条对王某施以救济。业余篮球运动作为一种对抗性体育运动，每一个篮球运动参与者均处于潜在的危险之中，其主体地位具有平等性与可互换性——所有篮球运动参与者都既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。因而，当潜在的危险转化为真实的重度损害后果时，援引《民法通则》第132条对王某施以救济，让所有参与运动的人员一起分担损害后果，能充分体现公平原则衡平受害人损失和注重利益均衡的本质属性，这既是衡平受害人损失的需要，也是所有参与运动者自身利益保护的需要，更是促进篮球运动更加规范、更加精彩的需要。因而，本案中王某的损害后果本应由全体参与篮球运动的人员共同分担，但由于王某仅起诉了直接致害人林某，根据不诉不理原则，本案中应判决林某承担相应补偿责任。林某的致害行为虽非侵权行为，但其在客观上造成了王某七级伤残的损害结果，其行为与王宇峰的损害后果之间具有直接因果关系，在损害后果分担时应承担比其他人更多一些的补偿责任。而王某本人参与业余篮球运动的行为构成自甘风险，其本人也应自行承担重度损害后果的部分损失。

　　参考文献

[1]邱聪智，《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》[M]，台北：台湾大学法律学研究所博士学位论文，1982。

[2] Richmond　v.　Employers’　Fire　Ins.　Co.298　So.　2d　118　（La.　Ct.　App.　1974）；Wooldridge　v.summer　（1963）2QB43.

[3]杨立新、吕纯纯，《侵权案件应当适用自甘风险作为免责事由》，《人民法院报》2010年3月24日。

[4]杨立新、吕纯纯，《侵权案件应当适用自甘风险作为免责事由》，《人民法院报》2010年3月24日。

[5]李超、李佳，《体育运动损害赔偿中自甘冒险规则的适用》，《人民法院报》2011年4月28日。

[6]李超、李佳，《体育运动损害赔偿中自甘冒险规则的适用》，《人民法院报》2011年4月28日。

　　（作者单位：江西省吉安市中级人民法院）