【要旨】

　　公诉机关指控的被告人的犯罪事实与法院审理查明的犯罪事实所依据的证据材料是一致的，不同的是对同一个犯罪事实的性质认识不同，从而致使公诉机关指控的罪名与法院认定的罪名不同。在此情况下，在法院向公诉机关和被告人履行告知义务后，即使公诉机关不变更具体指控的事实和罪名，法院也应根据审理查明的案件事实和性质作出判决。

　　【案情】

　　公诉机关指控： 1994年5月15日上午，被告人杜某某在被害人王某某家的猪圈房内采取搂抱、摸全身的方式，对被害人王某某（5岁）进行猥亵时被发现。被告人杜某某于2011年11月21日自动到公安局刑警大队投案，如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关认为，被告人杜某某猥亵幼女的行为，依据从旧兼从轻原则，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。被告人杜某某在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。据此提起公诉，请求依法判处。

　　法院审理查明：1994年5月15日上午，被告人杜某某为满足个人的性欲，在被害人王某某（女，5岁）家里，将王某某骗到猪圈屋内，让王某某睡在地上，并让其把裤子脱到脚杆弯处，然后被告人将自己的生殖器拿出来抵在王某某的生殖器上且伏在王某某的身上进行性行为。后被他人发现后予以制止。

　　另查明，2011年11月21日，被告人杜某某主动到公安局刑警大队投案，但未如实供述自己的犯罪事实。

　　【裁判】

　　一审法院认为，被告人杜某某为满足个人性欲，奸淫不满十四周岁幼女的行为，已构成强奸罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名不当，依法予以变更。关于公诉机关指控以及被告人杜某某及其辩护人辩称的对被害人王某某仅有猥亵行为，而非强奸的问题，从现有证据上看，仅有被告人投案后的供述和辩解，没有其他证据予以印证，故法院不予采信。本案中，被害人王某某年仅五岁，其身体和心里尚未发育成熟，被告人的行为给被害人的心理造成了巨大创伤，给家庭和社会带来了极坏的影响,本应从重处罚，但鉴其在作案时系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，依法予以减轻处罚。对公诉人、被告人及其辩护人就此提出的减轻处罚的意见，法院予以采纳。被告人杜某某虽系主动投案，但其改变了在案发时供述的事实，因此不符合自首的相关法律规定，不应认定为自首。关于辩护人提出被告人系犯罪未遂的意见，依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第六条之规定，奸淫幼女的，只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂，因此，法院对辩护人就被告人犯罪未遂之辩护意见不予采纳。被告人杜某某奸淫幼女的行为发生在1997年《中华人民共和国刑法》颁布之前，但1997年《中华人民共和国刑法》中强奸罪的法定刑与1979年《中华人民共和国刑法》相同，根据1997年《中华人民共和国刑法》第十二条，刑法在溯及力问题上采用从旧兼从轻的原则之规定，对被告人杜某某应当依照1979年《中华人民共和国刑法》定罪量刑。一审法院据此于2012年6月作出“被告人杜某某犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑二年六个月”的判决。

　　宣判后，控方没有抗诉。被告人杜某某在上诉期内以其仅实施了猥亵行为为主要理由提起上诉。二审法院经开庭审理后作出“驳回上诉，维持原判”的终审裁定。

　　【评析】

　　本案涉及的关键问题是，对公诉机关指控的犯罪事实与法院根据证据查明的事实在性质认定上不一致时，法院能否变更指控的犯罪事实的性质并变更罪名作出判决？

　　对于公诉机关指控罪名不当，人民法院依法作出变更的，尽管在理论上存在争议，但依据1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条“（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”和现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条“（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”之规定，在司法实践中已经被控辩双方所接受。

　　而本案被告人及其辩护人提出上诉的主要理由是，公诉机关指控其猥亵儿童，构成猥亵儿童罪，一审法院认定的却是奸淫幼女，并以强奸罪定罪处罚。这涉及的是在理论和司法实践中都存在争议的一个问题，即人民法院能否根据查明的事实，变更公诉机关指控的犯罪事实和罪名定罪处罚？从司法实务出发，答案是肯定的。

　　从理论上看，法院能否改变检察院的指控，牵涉到诉审同一的标准问题。诉审同一是指法院裁判的人和事的范围与公诉机关指控的人和事的范围保持同一，则判断审判客体与起诉客体是否同一也包括人和事两个方面。 人的同一性要求，审判的被告人应当与起诉的被告人相一致。 在本案中不存在人的统一性问题。而事的同一性问题，我们应采用自然性事实同一说，即审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么无论最后的审判结果定为何罪，都不算超出了起诉的事实效力范围。 只要起诉的事实和判决的事实在“被告人于某年某月某日某时在某地实施犯罪行为”这一点上相同,无论起诉的罪名和判决的罪名是否相同，均是起诉事实和审判事实之间具有同一性。本案中，公诉机关指控的猥亵儿童的犯罪事实与一审法院查明的奸淫幼女的犯罪事实所依据的证据材料是一致的，不同的是对同一个犯罪事实在性质的认识存在不同。从本案二审中检察院提出的“原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的意见看，公诉机关对本案一审判决是认可的。

　　从我国刑事诉讼法及司法解释的规定分析，需要在司法实践中对法条的规定作出正确的理解，以便在实务中正确适用法律。在1996年、2012年的刑事诉讼法及其司法解释中就法院通过庭审如何作出判决作了一致的、明确的规定。有人认为，司法解释是对如何适用相应法条所作的明确规定和要求，从而指出，根据98年刑诉法司法解释第167条（二）项和2012年刑诉法司法解释第195条（二）项的规定，法院只能对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，才能变更指控罪名作出判决。而认为，对于公诉机关指控犯罪事实不当而根据查明事实进行变更判决的，没有法律依据。事实上，这种理解违背了司法解释的初衷，更违背了法律的精神。结合1996年刑事诉讼法第162条及其1998年司法解释第176条（一）至（五）、2012年刑事诉讼法第195条及其2012年司法解释第241条（一）至（五）分析，司法解释的确是在针对起诉指控事实清楚的情况如何根据证据作出相应的判决进行了强调，但在（三）至（五）项的规定中却没有强调 “起诉书指控的事实”，而强调的是如何依据“案件事实”与“证据”作出判决，这事实上与刑事诉讼法本身的规定是一致的，1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（一）和2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）均明确规定“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。据此，本案经法院审理查明的被告人杜某某奸淫幼女的案件事实清楚，证据确实充分的情况下，变更公诉机关指控的事实和罪名作出相应的判决是符合法律规定的。

　　对于在诉讼过程中，如何保证检察机关的控诉权和被告人的辩护权问题，应根据诉讼的具体进程履行相应的通知和告知义务，在此不作进一步的分析。

　　综上分析，对公诉机关指控的犯罪事实与法院查明的犯罪事实在性质认定上不一致时，法院可以变更指控的犯罪事实的性质并变更罪名作出判决。

　　（作者单位：四川省合江县人民法院）