【要旨】

　　金融机构根据侵权人的指令办理业务，如果违反法律法规或部门规章，给被侵权人造成损害，则其行为亦构成侵权，应当就主侵权人不能清偿的赔偿金额承担补充赔偿责任，具体赔偿比例应当视金融机构的过错程度而定。

　　【案情】

　　原告（上诉人）：信达投资有限公司

　　被告（上诉人）：上海浦东发展银行长宁支行　　

　　2003年5月，信达投资有限公司（以下简称“信达投资”）与案外人天一证券有限责任公司（以下简称“天一证券”）及湖南高科技创业投资有限公司（现更名为湖南湘投高科技创业投资有限公司，以下简称“湖南创投”）签订一份《发起人协议书》，约定：三公司共同组建天合基金管理有限公司（以下简称“天合基金公司”）；天一证券出资4,000万元，信达投资和湖南创投各出资3,000万元；由主发起人天一证券牵头组建筹备组，筹备组由各发起人委派人员组成，全权办理天合基金公司的筹备事宜。同年10月，上海浦东发展银行长宁支行（以下简称“浦发长宁支行”）应天合基金公司（筹）的申请，为其开立一个验资账户。三公司将出资款汇入了该账户。　　

　　2004年3月，浦发长宁支行应天合基金公司（筹）的申请，又为其开立一个临时存款账户，并根据其指令将3,000万元从验资账户转至该临时存款账户。同年4月，天合基金公司（筹）向浦发长宁支行出具一份《说明》称：“虽然公司尚未取得营业执照，正式对外开业，但已经以天合基金公司（筹）的名义开展各项工作，……这些事项都需要资金支持。由于三家股东均已投入资本金，不再给公司垫付相关款项，因此公司需要使用存放贵行的资金。”经查，上述转至临时存款账户的3,000万元资金被陆续用于公司筹备。　

　　之后，因天一证券涉嫌股票操纵案，证监会明确表示对天合基金公司的开业申请不予受理，天合基金公司的股东据此认为公司已无设立可能。2005年4月25日，天合基金公司（筹）向浦发长宁支行申请撤销验资账户，并将账户内的剩余出资款7,000万元及利息全部转到临时存款账户。当日及同年5月8日，浦发长宁支行将临时存款账户中的款项转到了天一证券的账户，随后该临时存款账户予以销户。

　　2006年4月，信达投资因出资纠纷向上海市第一中级人民法院起诉，请求判令天一证券等被告返还其出资。案件审理期间，天一证券进入破产程序。2008年8月，上海市第一中级人民法院作出（2006）沪一中民三（商）初字第98号民事判决（以下简称“98号判决”），判令天一证券返还信达投资全部投资款3,000万元及利息。该判决现已生效。　　

　　2009年9月，信达投资提起本案诉讼，请求判令浦发长宁支行返还存款3,000万元及相应利息。理由是：浦发长宁支行作为专业银行，违规划出企业验资账户内资金，在验资账户撤销时又未按规定将资金退还给原汇款人，造成信达投资的财产损失，构成侵权。

　　浦发长宁支行辩称：其与信达投资不存在债权债务关系，也未侵犯其财产权益，故不应承担还款义务。浦发长宁支行转款的依据是天合基金公司和信达投资的指令，并不违规，请求驳回信达投资的诉请。一审中，浦发长宁支行提交了天合基金公司临时股东会决议复印件等证据，以证明信达投资同意天一证券代为管理天合基金公司的剩余资金7,100万元。

　　【审判】

　　一审法院经审理认为，浦发长宁支行根据天合基金公司的申请，在审核必备文件后为其开立临时存款账户，并不违反中国人民银行的禁止性规定；在天合基金公司存续期间，从验资账户划款至该临时账户，亦不具有过错。在天合基金公司设立不能的情况下，浦发长宁支行未经全体发起人同意将临时存款账户内资金转移至天一证券的账户，违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称“《账户管理办法》”）的相关规定，应承担相应侵权赔偿责任。浦发长宁支行提交的天合基金公司临时股东会决议形式上存在瑕疵，不能作为划款依据。根据98号判决，天一证券系直接侵权行为人，对损失负有主要过错，应对系争资金的返还承担直接责任；浦发长宁支行应对信达投资的损失承担间接责任。另，浦发长宁支行仅应对天合基金公司（筹）注销时尚余资金7,000余万元（即天合基金公司投资总额的70%）承担补充赔偿责任。鉴于信达投资在天合基金公司中的投资总额为3,000万元，浦发长宁支行应对信达投资承担补充赔偿责任的范围应为3,000万元的70%，即2,100万元及相应利息损失。遂判令：浦发长宁支行在本金2,100万元及相应利息范围内，就98号判决所确定的信达投资对天一证券享有的债权中不能清偿部分承担补充赔偿责任。

　　信达投资和浦发长宁支行均提起上诉。二审法院经审理认为，浦发长宁支行为天合基金公司（筹）开立临时存款账户，并将3,000万元从验资账户划入该临时账户用于公司筹备，违反了《账户管理办法》的规定。信达投资应当知晓上述情况却不提异议，故不能认定浦发长宁支行的行为构成对信达投资的侵权。在天合基金公司设立不能而撤销验资账户的情况下，浦发长宁支行违反规定将验资账户内的剩余资金划至临时存款账户，再划至天一证券的账户的行为则构成侵权。在划出的剩余7,000万元投资款中，信达投资所占的份额为30%即2,100万元，该2,100万元即为信达投资的损失本金。浦发长宁支行作为间接导致损害结果发生的侵权行为人，应承担补充赔偿责任，具体赔偿比例应视其过错程度而定。综合考虑各方当事人的过错程度，二审法院判决：浦发长宁支行在2,100万元及相应利息的范围内，就98号判决所确定的信达投资对天一证券享有的债权中不能清偿部分承担50%的补充赔偿责任。

　　【评析】

　　本案涉及的是金融机构侵权行为的认定与责任承担问题。金融机构在办理业务时应当严格遵守法律法规，这是维护资金安全、保护金融消费者合法权益的基础。如果金融机构根据侵权人的指令办理业务，而业务内容违反法律法规或部门规章，给被侵权人造成损害，则金融机构的行为亦应认定为侵权，其应当就主侵权人不能清偿的赔偿金额承担补充赔偿责任，具体赔偿比例应当视金融机构的过错程度而定。

　　一、关于侵权行为的认定

　　侵权的构成要件为：行为违法、有损害事实、损害与行为之间有因果关系、行为人主观有过错。判断金融机构是否构成侵权，也应从上述四个要件来考量。　　

　　本案中，关于浦发长宁支行为天合基金公司（筹）开立临时存款账户，并将3,000万元从验资账户划入该临时账户用于公司筹备是否构成侵权。根据《账户管理办法》第十四条的规定，有下列情况的，存款人可以申请开立临时存款账户：设立临时机构、异地临时经营活动、注册验资。第三十七条规定，注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付。涉案验资账户开立后，并未发生需要另行开立临时存款账户的情形，因此，浦发长宁支行另行开立临时存款账户并从验资账户中划款的行为，违反了上述规定，即其行为具有违法性。但是，上述开户和划款行为是根据天合基金公司筹备组的指令进行，且在2004年3月即已发生，此后所划资金被陆续用于公司筹备。而天合基金公司筹备组本身由各发起人委派人员组成，信达投资作为公司发起人，应当知晓上述情况，但其在相当长的时间内从未提出过异议。从天合基金公司（筹）向浦发长宁支行出具的《说明》也可印证，信达投资对于将验资账户内的资金用于公司筹备并无异议。在此情况下，不能要求浦发长宁支行对上述行为承担侵权责任。　　

　　关于浦发长宁支行在天合基金公司设立不能的情况下，将验资账户内的剩余资金划入临时存款账户，再划入天一证券账户的行为是否构成侵权。根据《账户管理办法》第五十二条的规定，未获得工商行政管理部门核准登记的单位，在验资期满后，应向银行申请撤销注册验资临时存款账户，其账户资金应退还给原汇款人账户。因此，在天合基金公司设立不能而撤销验资账户的情况下，浦发长宁支行应当将验资账户内的资金退还至原汇款人账户，而不是划到临时存款账户继而又划到天一证券的账户。浦发长宁支行的行为违反了上述规定，明显具有过错，且客观上使天一证券得以挪用验资账户内的资金，给信达投资造成了财产损失，该行为与损害后果之间具有一定的因果关系，故构成对信达投资的侵权，应承担相应的损害赔偿责任。

　　二、关于侵权责任的承担　　

　　这里需要考虑两方面的问题，即侵权人承担责任的性质和承担责任的比例。关于浦发长宁支行承担责任的性质。本案中，天一证券是直接侵权行为人，相比较而言，浦发长宁支行则是间接导致损害结果发生的侵权行为人，其应对信达投资因其侵权而遭受的损失承担补充赔偿责任。补充赔偿责任是在传统的连带责任和按份责任之外发展出来的一种责任形式，杨立新教授将其定义为“多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态”。与侵权连带责任不同，侵权补充责任并非基于一个共同侵权行为而产生，而是基于不同的发生原因分别存在的独立的责任，各侵权行为人并没有共同的过错。在实践中考察连带责任和补充责任的区别，最重要的就是考察不同的行为人之间是否具有共同过错，因为共同过错是区分侵权连带责任和侵权补充责任的主要标准之一。本案中，之所以认定浦发长宁支行应承担补充赔偿责任而非与天一证券承担连带责任，一个重要原因即在于浦发长宁支行与天一证券并不具有共同过错。从案情看，天一证券具有侵占验资账户内资金的故意，但浦发长宁支行是依照天合基金公司（筹）的指令划款，并非依照天一证券的指令；其能够提交天合基金公司临时股东会决议复印件，虽不能证明信达投资同意将验资账户内款项划入天一证券的账户，但能反映出浦发长宁支行主观上并不具有帮助天一证券侵占验资账户内资金从而造成信达投资损失的故意，两者的过错显然是不同的。浦发长宁支行承担责任的原因并不是与天一证券共同侵权，而是因为其违反了关于公司设立不成时将验资款退还至原汇款人账户的规定，从某种意义上说，是违反了保护验资账户内资金安全的义务。天一证券与浦发长宁支行各自不同的主观过错及其各自的行为与损害后果之间不同的关联关系，决定了浦发长宁支行应承担的是补充赔偿责任，即作为直接侵权人的天一证券是损害的终局责任人，如果其承担了全部责任，浦发长宁支行就无需承担责任；在天一证券不能承担全部责任的情况下，浦发长宁支行应当承担责任；在浦发长宁支行承担责任以后，有权向直接责任人天一证券追偿。　

　　需要说明的是，补充赔偿责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，而如何衡量所谓不真正连带债务中各方的利益，仍是当前争议比较大的问题。从司法实务来看，补充赔偿责任的运用比较普遍，在商事活动中更为突出。银行、证券、期货的公司以及交易所等金融机构对于客户资金账户的安全依照法律规定或合同约定而负有保障义务，在侵权人不能承担侵权责任的情况下，未尽到保障义务的金融机构应当承担补充责任。最高法院审理的泰中（北海）物业投资有限公司（以下简称“泰中公司”）与易璐露等侵权纠纷案可作为审理此类案件的参考。在该案中，泰中公司的法定代表人向银行发出传真，要求凭其个人签字及印章付款，但银行收到传真后未采取相应措施，导致泰中公司的资金被公司原委托代理人易璐露划转造成损失。最高人民法院认为，银行未能尽到其保护客户财产的合同义务，对泰中公司的财产损失有重大过错，应在侵权人易璐露无力承担返还责任的范围内承担补充赔偿责任；泰中公司要求银行与易璐露承担连带责任没有法律依据。

　　关于浦发长宁支行承担责任的比例。本案一审法院判令浦发长宁支行承担的是100%的补充赔偿责任，二审法院则判令承担50%的补充赔偿责任，主要法律依据是《侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一方面，浦发长宁支行作为专业的金融机构，未严格按照中国人民银行的有关规定办理金融业务，违规操作给信达投资的资金造成损失，具有明显过错；另一方面，作为直接侵权行为人的天一证券具有重大过错，同时，信达投资作为天合基金公司的发起人，又派员参加了筹备组，其理应及时了解、参与和监督公司筹备的各项工作，但却未尽到应有的注意义务，故其对损害的发生也具有过错，亦应承担相应的责任。在前述最高法院的案例中，最高法院亦因泰中公司对其委托代理人易璐露未尽选任的注意义务，且未尽到一个善良管理人的注意义务，认定泰中公司对易璐露的侵权行为给其造成的损失也有一定过错，最终判令银行对易璐露无力返还泰中公司款项的30%承担补充赔偿责任。毫无疑问，只有综合考虑各方当事人的过错程度，让各方都承担适当的责任，才有利于维护金融市场秩序，充分保护金融市场交易各方的合法权益。

　　（作者单位：上海市高级人民法院）