随着现代科学技术日新月异及世界经济向全球化方向深入发展，标准与专利呈现不断融合的新趋势。由于专利私权属性和标准公权属性的对立、专利垄断性与标准统一性的对立、专利与标准保护手段的对立，专利被纳入标准并形成一定范围内需要共同遵守的准则，势必引发专利权人、标准的实施者、标准的制定者以及社会公共利益的冲突。如何解决由此引发法律问题，各国或国际标准化组织进行了制度设计，主要体现在必要专利制度、专利的披露与许可制度。相比国际通行的做法，我国目前对于专利标准化的法律制度仍属空缺，没有具体的操作规则。在立法层面，无论是从专利法的角度还是从标准化法的角度，我国都没有对专利与标准的关系及救济方式进行规制。专利标准化已经切实成为世界潮流，专利被纳入标准后，专利权人对标准的实施者提起专利侵权诉讼的案件逐年增加，专利被纳入标准并非专利法上法定的侵权抗辩事由，我国的标准在制定、修订的过程中也并无遵循专利披露制度、专利许可制度的要求，这必然引发司法的混乱，对专利侵权判定产生影响。

　　一、 程序问题

　　（一）标准实施者是否为适格的主体

　　专利被纳入标准后，专利权人对标准实施者提起专利侵权之诉，要解决的首要问题是诉讼能否成立。专利权人依据其享有的合法专利权，作为适格的原告提起侵权之诉，不存在争议。关于标准实施者的地位，有观点认为，实施者只是执行某项标准，根源在于标准的制定者，不应将标准实施者作为专利侵权诉讼的适格被告，应以此驳回专利权人的起诉。但就标准实施者而言，其在实施某项标准时，因专利被纳入了标准之中，也必然实施了专利，成为专利的实施者，专利权人以其未经授权实施专利为由提起诉讼是可以成立的，标准的实施者作为专利侵权诉讼的适格被告符合专利法的规定。

　　（二）是否需追加共同被告

　　在专利侵权诉讼中，就标准的实施者而言，由于其是为了执行标准才侵犯他人专利权的，因此，制定标准的行为客观上导致了标准实施者直接侵犯了他人的专利权。然而，标准的制定者至少可以三个理由进行侵权抗辩：第一，标准的制定者本身不具有任何“生产经营的目的”；第二，将专利纳入标准的范围并不等于鼓励人们未经专利权人许可免费实施其专利，相反，实施者在执行标准的过程中，完全可以就标准所涉及的专利问题，与专利权人协商，从而避免侵犯专利权；第三，制定标准，尤其是国家行政部门制定标准的行为是一种抽象的行政行为，要求标准的制定者对抽象的行政行为承担“共同侵权”的法律责任，就目前的法律规定而言，是没有法律依据的。故在专利侵权诉讼中，如果标准的实施者和制定者并非具有共同的故意，共同实施了侵权行为，专利的制定者和实施者不是必要共同诉讼的被告，不必追加专利制定者为共同被告。但如果有证据表明，标准的制定者也从中获取了收益，则可追加其作为共同被告参加诉讼。

　　二、实体问题

　　专利被纳入标准后，专利权人对标准实施者提起的侵权之诉能否获得支持，标准实施者是否构成专利侵权，以下理由需要考量：

　　（一）专利权人是否同意将专利纳入标准或参与了标准的制定

　　专利权人如明确同意将专利纳入标准，或参与了标准的制定，且在标准制定过程中未明确拒绝许可，可视为专利权人与标准的制定者达成协议。对此情形，最高人民法院针对辽宁省高级人民法院就（2007）辽民四终字第126号季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案的请示，曾出具【2008】民三他字第4号答复函，意见是：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵害专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”法院在专利侵权案件审理中发现此种情形的，可以向专利权人进行释明，由专利权人决定是否变更诉讼请求，将专利侵权纠纷变更为许可使用费纠纷，如专利权人同意变更，可以径行根据公平合理无歧视的原则裁判标准实施者支付相应的专利许可使用费，避免诉累，如专利权人不同意变更诉请，仍坚持提起侵权之诉，可在查明事实的基础上，实体上判决驳回专利权人的诉讼请求。

　　另一方面，如专利权人明确拒绝将专利纳入标准或未参与标准的制定，逻辑上并不能推导出标准的实施者必然构成侵权的结论，一般情况下，可以认为构成侵权，但还要考量标准的类型、标准的制定过程和专利权人的行为是否存在欺诈、垄断等因素。

　　（二）专利权人是否向标准的制定者披露了专利

　　我国尚未建立标准中的专利披露制度，向标准的制定者披露专利，并非专利权人的法定义务，从国外的立法来看，多数国家有关披露制度的规定也只是鼓励和倡导性的，披露和许可制定相结合。上述最高院作出的批复中，无论是否将专利予以披露，专利权人参与标准的制定即视为许可专利实施，实际上已经对专利权人的披露义务作了严格的要求，在专利权人参与标准的制定过程中，即使未披露专利，或者标准的制定者对于专利披露不作要求，也不能成为专利权人再提起侵权之诉的理由。这在总体上符合诚实信用原则的要求，对于专利权人来说，不应该既通过参与标准制定，以标准推广专利谋求利益，同时又以专利侵权再获取额外的利益。如专利权人未参与标准的制定，无论其是否披露专利，由于披露义务并非法定，只要未经其许可，均可以提起专利侵权之诉并获得支持，除非其行为构成欺诈、垄断，或有其他证据表明其应当履行披露义务。

　　（三）纳入标准的专利是否为必要专利

　　纳入标准的专利应当在技术上和商业上具有不可替代性，这是国际通行的做法。纳入标准的专利应为必要专利，这是标准制定过程中应当遵循的规则。如果专利具有可替代性，应当寻找可替代的技术方案，避免不必要的纷争；如果专利不可替代，标准制定者应当和专利权人展开磋商，并引导专利权人和标准潜在的实施者进行许可费的谈判，寻求解决之道。如果专利未征得专利权人的同意被纳入标准之中，则无论是否为必要专利，均构成对私权的侵犯，专利权人均可提起侵权之诉。因此，无论纳入标准的专利是否为必要专利，并不影响专利侵权的判断，但可能对赔偿额的计算产生一定影响。

　　（四）实施的标准是否为强制性标准

　　关系人身、财产安全的强制性标准，根据标准化法规定是必须执行的。因此，对相关产业来讲，按照国家强制性标准的要求规范相关的经营活动是一种法定义务，强制性标准实际上就是国家颁布的强制执行的技术法规。如专利未经专利权人许可被纳入强制性标准，对于标准的实施者而言，遵照标准开展经营活动和尊重专利权人的专利，都是其应尽的法律义务，这将使其导致两难局面。因此，对于专利纳入强制性标准的应该格外谨慎，程序也应当更加严格。在专利未经权利人许可或权利人未参与标准制定，而被纳入强制性标准后，标准实施者是否构成侵权，可区分不同情况讨论：

　　1、纳入的专利事关重大公共利益，此种情形下，可对现行专利法中的强制许可制度进行扩充解释，标准的实施者因执行国家强制性标准而实施专利的行为可视为已获得法定许可，不宜认定构成专利侵权。至于专利许可使用费，原则上应由标准制定机关组织标准实施者的代表与专利权人协商解决，协商不成的，可通过诉讼途径解决。

　　2、纳入的专利对公共利益影响不大，此种情况下，标准制定者有义务修改该标准。在标准修改之前，标准实施者的行为属于未经专利权人许可实施专利，侵犯了专利权人的合法权益，构成专利侵权。在标准修改前，标准实施者是为了履行法定的义务，可不判决其停止侵权行为，其主观上不具有过错，但能从标准实施过程中获取收益，故也应当适当赔偿专利权人的损失。针对此种情形，有必要设立统一的磋商机制，并设立专门的备用基金，即当专利权人发现其专利未经许可被纳入强制性标准后，应当首先与标准的制定者寻求磋商解决方法，按照一定的标准由国家财政支出获得补偿，尽量避免由专利权人对标准的实施者逐一提起侵权诉讼，这将导致整个行业的无所适从。

　　总之，要解决专利标准化的法律难题，从根本上说是有待相关制度的建立和规范。但在法律缺位的状态下，司法机关也无权拒绝司法，且个案的判决对于法律制度的建立具有积极的推动意义。在处理专利纳入标准后的专利侵权纠纷及许可使用费纠纷时，最重要的是遵循诚实信用原则、利益平衡原则、公平合理无歧视的许可原则。既不能以制定标准为由，对专利权人的权利进行不合理的限制；也不能以实施标准化战略为由，将专利权与标准“捆绑”在一起，从而为某一个或几个专利权人谋利。在纠纷的解决过程中，需要洞察利弊，合理界定标准制定者、实施者和专利权人之间的权利义务关系。

　　（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）